Sentencia CIVIL Nº 322/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 323/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00322/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00322/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 33024 42 1 2019 0000772
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000080 /2019
Recurrente: Saturnino
Procurador: CATALINA MIJARES RILLA
Abogado: MARIA DEL CARMEN VELEZ CASTIÑEIRA
Recurrido: Teodora , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ELISEO FERREIRA MENENDEZ,
Abogado: LUIS BALBONA CALVO,
S E N T E N C I A Nº 322/20
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

En GIJON, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en
DIRECCION000 , los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000080 /2019,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2020, en los que aparece como parte apelante, D. Saturnino ,
representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. CATALINA MIJARES RILLA, asistido por la Abogada Dª
MARIA DEL CARMEN VELEZ CASTIÑEIRA, y como parte apelada, Dª Teodora , representada por el Procurador
de los Tribunales, Sr. ELISEO FERREIRA MENENDEZ, asistida por el Abogado D. LUIS BALBONA CALVO, y el
MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14-02-2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º) Que ESTIMANDO la demanda de Modificación de Medidas Definitivas establecidas en Sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo común menor de edad interpuesta por la representación procesal de Doña Teodora frente a Don Saturnino procede la modificación de la Sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo común menor de edad de fecha 25/09/2.012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 (Autos 30/11) en los siguientes términos: - se concede a Doña Teodora LA FACULTAD DE DECIDIR EN EXCLUSIVA sobre las cuestiones esenciales en la vida de sus hijas, derivadas del ejercicio de la patria potestad, especialmente las atinentes a los aspectos educativos, escolares y médicos de las menores.

2º) Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta en nombre y representación de Don Saturnino , ABSUELVO a Doña Teodora de todos los pedimentos formulados en su contra.

3º) No ha lugar a la imposición de COSTAS a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4º) NOTIFÍQUESE la presenta Sentencia a las partes con indicación de que la misma no es firme, pudiendo interponer RECURSO DE APELACIÓN presentado ante este Juzgado en un plazo de 20 días y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, previa consignación de depósito conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ y acreditación del pago de la tasa correspondiente en su caso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Saturnino , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 22-09-2020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ,

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el presente recurso de apelación formulado por D. Saturnino sobre las pretensiones que postuló, por vía reconvencional, en el presente procedimiento de Modificación de Medidas acordadas en el previo procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos en virtud de sentencia dictada el 25 de septiembre de 2012 en el procedimiento nº 30/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Uno de DIRECCION000 , desestimadas en la sentencia dictada en primera instancia el 14 de febrero de 2020. Pretensiones consistentes en el establecimiento de un régimen de visitas progresivo para que sus dos hijas, Erica y Estefanía , nacidas el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2009, respectivamente, pudieran relacionarse con su padre, bajo la supervisión y asesoramiento del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 (PEF) o, en su caso, del Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia (EITAF)dependiente de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 , hasta, sí ello fuera posible, la completa normalización de las visitas y reducción de la pensión de alimentos de los 240 euros mensuales fijados para ambas menores como mínimo vital a la cifra de 150 euros mensuales, habida cuenta su precaria situación económica.



SEGUNDO.- En primer lugar y saliendo al paso de la reiterada improcedencia de la admisión de la demanda reconvencional contenida en el escrito de oposición a la apelación presentado por Dª Teodora , a pesar de no haber impugnado la resolución de instancia en este punto; no cabe otra cosa que sostener los acertados razonamientos que determinaron su admisión al amparo del art. 770.2, apartado d), de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), ya que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas que, aun afectando a unas menores de edad, se encuentran reguladas en una previa sentencia firme, de tal forma que la Juzgadora no tenía obligación de pronunciarse sobre aquellas de oficio, siendo preciso para ello su introducción en el proceso, como así se realizó a través de la demanda reconvencional, en cuanto la demanda principal versaba, únicamente, sobre la privación o no de la patria potestad del demandado.



TERCERO.- Dentro de lo que constituye la cuestión de fondo, cuestiona en el primer lugar el apelante la desestimación de su pretensión para fijar un régimen de visitas tutelado, alegando que tal pronunciamiento obedece a una errónea valoración de las circunstancias concurrentes, amén de no haberse tenido en cuenta el interés de las menores, vulnerándose los arts. 2, 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor; el artículo 39 de la Constitución Española; los artículos 8 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990; la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo y los artículos 68, 70, 92, 103, 154, 156, 158 y 159 del Código Civil que consagran el principio del interés del menor como principio de orden público y prioritario a aplicar en todo procedimiento relativo a medidas a adoptar respecto de un menor. Y a que, como señala el art. 9 de la Convención de Derechos del Niño, el niño separado de uno o de ambos padres tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de manera regular. El derecho de los padres no custodios a visitar y relacionarse con sus hijos, viene reconocido en el art. 8 de la Convención Europea de Protección de Derechos y Libertades Fundamentales, y reflejado en el artículo 94 del Código Civil, máxime cuando el padre está dispuesto, en atención al bienestar de sus hijas, a que dicho régimen se implante de manera gradual y siempre supervisado su desarrollo y evolución por un equipo técnico adecuado.

Ciertamente, es a partir de la normativa citada en el recurso, de la que también se hizo eco la recurrida, como se debe acometer la resolución del presente motivo del recurso. No sin dejar de precisar, que el derecho del progenitor no custodio a tener en su compañía al hijo menor de edad y colaborar en su formación, se configura, fundamentalmente, como un derecho del menor a mantener contacto continuado con ambos progenitores; derecho que está por encima de los legítimos intereses de éstos, siendo así que el propio art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño citado por el apelante, en punto 3º, recoge tal derecho de visitas y comunicación con el niño, 'salvo que fuera contrario al interés superior del menor'.

La conclusión alcanzada en la recurrida en orden a que lo más beneficioso para las menores es no conceder el régimen de visitas solicitado, se ha fundado, partiendo de los hechos recogidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia tras valorar la prueba, en concreto: el tiempo transcurrido sin que el progenitor hubiese intentado retomar su relación con las menores (ocho o cinco años, según se compute desde la fecha de la condena de D. Saturnino por un delito de violencia de género, por hechos acaecidos el 30 de diciembre de 2010, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 (PA 243/2012), entre otras, a la pena de prohibición de aproximarse a Doña Teodora y de comunicación con la misma por un plazo de 3 años y 6 meses, o desde el año 2014, fecha en la que finalizó tal prohibición), habiendo reconocido no tener relación, contacto, ni información alguna sobre las niñas; la edad de las menores cuando dejaron de tener contacto con su padre, 2 y 1 año, contando con 11 y 10 años al dictar sentencia, sin desear retomar el contacto con éste, según manifestó Dª Teodora en su interrogatorio; y la inexistencia de un mínimo soporte organizativo (teniendo en cuenta que reside en Alicante y su precariedad económica) carece de ingresos propios) que le permita garantizar una estabilidad y periodicidad en los encuentros con sus hijas.

Frente a tales argumentos se sostiene por el apelante que de la prueba practicada se extrae que no le es imputable el no haber retomado la relación paterno-filial al desconocer donde se encontraban las menores, pese a haber intentado obtener tal información; que no existe causa objetiva alguna para entender que lo más beneficioso es que sus hijas no se relaciones con él, salvo las manifestaciones maternas, quien a la sazón es quien ha obstaculizado que las menores se relación con su padre y que la Juzgadora al entender que la precaria situación económica del padre puede hacer peligrar el normal desarrollo de las visitas, está prejuzgando a la persona, discriminándola por razones económicas, no existiendo indicio objetivo alguno de que el padre no vaya a cumplir con las visitas que se establezcan.

Alegatos que, a tenor de los hechos resultantes de las pruebas practicadas en las actuaciones tras ser revisadas por esta Sala, deben decaer, con la consiguiente desestimación de este motivo del recurso. Y ello, porque de las propias manifestaciones vertidas por D. Saturnino , al ser interrogado, no se puede deducir que no le sea imputable el no haber retomado la relación con sus hijas, de las que desconoce toda su situación, con todo lo que ello comporta, no sólo su derecho- deber de tenerlas en su compañía, sino en todos los demás ámbitos de su vida (educativo, salud, económico, etc.), no bastando escudarse en su situación personal fruto de la condena penal y carencia de recursos económicos con el consiguiente desconocimiento de su paradero y de los trámites judiciales a seguir, achacando a la madre el haber obstaculizado la relación de sus hijas con él, ya que de igual modo que, una vez que tuvo conocimiento de la denuncia realizada por Dª Teodora por impago de la pensión de alimentos fijada en la sentencia objeto de modificación, conocimiento de ambas circunstancias en 2019, recabó el auxilio judicial siendo asistido por profesionales del turno de oficio, la misma diligencia le era exigible durante todos los años transcurridos desde que perdió el contacto con sus hijas, auxilio judicial al que también ha acudido la madre, desconociendo el paradero del apelante. Siendo esto así, la ausencia de la figura paterna durante el largo periodo de tiempo que se refleja en la recurrida unido a la corta edad de las menores cuando pierden el contacto con su padre, unido al rechazo de éstas a retomar la relación con su padre, quien por su inactividad, desean continuar con su vida tal como ha sido hasta la actualidad, según manifestó la madre, obliga -necesariamente- tanto a este Tribunal, como en la primera instancia a la Juzgadora, precisamente para la salvaguarda 'de su superior interés' como principio fundamental consagrado tanto en la normativa europea, como en nuestro derecho, a ponderar si concurren en el progenitor solicitante unos mínimos que garanticen la estabilidad y periodicidad de las comunicaciones con las menores, no pudiendo ampararse el apelante en que 'sacará el dinero necesario para ello de las piedras, si es necesario', dependiendo de las posibilidades económicas de terceros y del eventual consenso de los amigos que afirma contar en esta localidad, sin que tal ponderación comporte ni prejuzgar, ni discriminar económicamente al progenitor, sino salvaguardar el superior interés de las menores que está por encima del legítimo interés del progenitor no custodio.



CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso se alza contra la desestimación de la rebaja de la cuantía mínima fijada en la sentencia objeto de modificación (240 euros mensuales) a 150 euros mensuales (75 para cada hija), alegando infracción del art. 146 del Código Civil y error en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida no incurre en error al valorar la prueba ya que tiene por acreditada la precaria situación económica de D. Saturnino a partir de los doc. 5 a 7 aportados con la demanda reconvencional fundando su decisión en que entiende que la cantidad mínima fijada en su día en 120 euros mensuales para cada hija, ya constituye a su juicio un mínimo vital.

Aunque la cantidad fijada en su día para cada hija ya representa importe ciertamente mínimo, es lo cierto que de la prueba documental obrante en las actuaciones se desprende la absoluta precariedad económica del obligado al pago de la pensión alimenticia, al carecer hoy por hoy de todo tipo de ingresos, corriendo a cargo de su pareja, con la que convive, su propia subsistencia. Pareja, que a raíz de las explicaciones ofrecidas por D. Saturnino al preguntarle en la vista sobre la forma en la que iba a poder trasladarse para dar cumplimiento a las visitas por él solicitadas y sobre la disponibilidad, en su caso, de espacio en la vivienda en la que habita para sus hijas, tampoco se trasluce que fuera de contribuir a su subsistencia, tenga una importante capacidad económica, al decir que podría dejarle 50 euros, y que contaban con habitaciones porque aquella tiene dos hijos, respecto de los que ostenta una custodia compartida con su progenitor.

Es por ello, que entendemos procedente acoger el recurso en este punto, accediendo a la rebaja solicitada que, aunque exigua, permitirá que pueda dar cumplimiento a su obligación de contribuir en alguna medida al sustento de sus hijas, máxime cuando se mantiene el 30% fijado en su día de los ingresos que llegue a obtener y el 50% de su contribución a los gastos extraordinarios de las menores.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mijares Rilla, en representación de D. Saturnino , contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2020 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 80/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num. NUEVE de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, en el único sentido de fijar como cuantía mínima de la pensión de alimentos a abonar por D. Saturnino a favor de sus hijas, 150 euros mensuales (75 euros para cada una), con efectos desde la fecha de la presente resolución, confirmándose en cuanto al resto. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.