Sentencia CIVIL Nº 322/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 112/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000322/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Modificación de Medidas Definitivas, núm. 297 de 2019, Rollo de Sala núm. 112 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de D. Guillermo contra Dª Elisabeth.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Guillermo, representado por el Procurador Sr. Miguel Angel Bolado Garmilla y defendido por la Letrada Sra. María José Merino Peña; y apelada la parte demandada, Dª Elisabeth, representada por la Procuradora Sra. Stela Ruiz Oceja y defendida por el Letrado Sr. Angel E. Sánchez y Resina.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 28 de noviembre de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Bolado, en nombre y representación de D. Guillermo, contra Dña. Elisabeth, absolver y absuelvo a dicha demandada de la pretensiones deducidas en contra suya.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte actora'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Guillermo presentó demanda de modificación de medidas contra la que fuera su esposa, Dª Elisabeth, en solicitud de modificación del régimen de contribución al sostenimiento de sus dos hijas establecida en las sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria de 10 de octubre de 2018, interesando concreta y resumidamente: ( i ) que los gastos ordinarios de la hija mayor Isabel sean asumidos exclusivamente por la madre; ( ii ) que los gastos ordinarios de la hija menor Justa sean asumidos exclusivamente por el padre; ( iii ) que los gastos extraordinarios solo engloben los gastos médicos no asumidos por la Seguridad Social en proporción de 70% el padre y 30% la madre.

2. La demandada formuló oposición e interesó la íntegra desestimación de la demanda.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 28 de noviembre de 2019, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, desestimó la pretensión de modificación con el argumento de que se pretendía, no alterar una medida acordada, sino establecer unas nuevas ajenas a lo establecido en la sentencia firme.

4. D. Guillermo interpone recurso de apelación denunciando el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas jurídicas cometido por la juez de instancia, reiterando su petición inicial. Mantiene sus peticiones iniciales que pretende se retrotraigan al mes de julio de 2019.

5. La demandada se opuso al recurso e interesa su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción. En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19 de febrero de 2009 y 12 de marzo de 2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones:

a) Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

TERCERO: Valoración de la prueba. Hechos o circunstancias condicionantes de la decisión.

1. En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), ha de advertirse -como se indicará a continuación- que existen una serie de hechos en los que las partes están contestes o que deducen sin dificultad de lo actuado.

2. Los litigantes tienen dos hijas, ambas ya mayores de edad en el instante en que se dicta esta resolución. Isabel nació el NUM000 de 1999 y Justa el NUM001 de 2011.

3. Los cónyuges fueron divorciados por la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 9 de marzo de 2018, que, en lo que supone ahora de relevante acordó atribuir la custodia de la hija entonces menor de edad, Justa, a la madre, con atribución del uso del domicilio familiar, obligación de pago de una pensión a cargo del padre de 1.500 euros mensuales y contribución a los gastos extraordinarios en proporción de 70% para el padre y 30% para la madre, no incluyendo expresamente entre los mismos los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa.

4. La sentencia de esta sección de 10 de octubre de 2018 confirmó sustancialmente la de instancia, sin perjuicio de reconocer el derecho de la esposa a una pensión compensatoria con cargo al esposo de 300 euros mensuales durante cinco años.

5. Como hechos significativos tenidos en cuenta para el dictado de las anteriores sentencias tenemos los siguientes:

( i ) el esposo, por su empleo en el sector bancario, recibe unos ingresos netos medios de 6.860 euros;

( ii ) la esposa, por su pensión de su incapacidad permanente total, tras el incremento por mayor de 55 años, tiene unos ingresos netos mensuales de 1.631,81 euros y unos ingresos netos regulares mensuales por su capital mobiliario de una media de 229,72 euros en el año 2015; sin perjuicio de que es titular de titular de un crédito contra la sociedad de gananciales por 180.000 euros y de diversos valores mobiliarios y el producto de la venta de bienes inmuebles de su exclusiva titularidad, combinados con otros que a la fecha de la sentencia eran objeto de discusión sobre su propiedad;

( iii ) las hijas tenían entonces unas necesidades normales o propias de su edad: la mayor, Isabel, estudiaba medicina en universidad pública y con exención de tasas por matrícula en el primer año; la menor, Justa, cursaba el bachillerato; la vivienda en la que viven con su madre era de alquiler por el que se pagaban 950 euros de renta mensual ( hoy, por cambio de vivienda, 750 euros );

( iv ) por las anteriores consideraciones, que no han variado en cuanto a la capacidad de los alimentantes, el tribunal consideró apropiada la pensión de 1.500 euros y la distribución porcentual señalada de los gastos extraordinarios, lo que supuso rechazar la pretensión de la esposa de ampliar los alimentos a 2.000 euros mensuales en atención al incremento de los gastos del esposo y los ingresos y patrimonio de la esposa;

( v ) advertido y probado un desequilibrio económico se acordó su compensación de forma temporal mediante la asignación de una pensión compensatoria al cargo del esposo por 300 euros mensuales durante 5 años;

6. La demanda iniciadora funda la alteración de circunstancias en que la hija Isabel, entonces todavía menor, cumplirá en septiembre de 2019 dieciocho y desea vivir con su padre y desea estudiar en Madrid una carrera universitaria con estancia en un Colegio Mayor. La negativa de la madre a satisfacer sus gastos con parte de la pensión de alimentos ha ido unida del rechazo a acompañarla a Madrid para permitir el cambio temporal de su residencia.

7. Consta sin embargo certificado que la madre acompañó a su hija a dos entrevistas a sendos colegios mayores. Ingresó en el Colegio Mayor DIRECCION000, por el que debe abonarse durante, por lo menos, nueve meses 1160 euros. Estudia en la Universidad Pública DIRECCION001.

8. No consta que Isabel haya modificado su empadronamiento ni la residencia familiar, cuando no lo hace en Madrid, para convivir con su padre.

CUARTO: Resolución del recurso de apelación.

1. La parte actora, aunque pretenda una distribución distinta de su obligación desdoblada en la pensión ordinaria y los gastos extraordinarios por el concepto genérico de alimentos o prestación alimenticia que en la actualidad viene abonando, realmente pretende una reducción de su obligación en relación con la situación o circunstancias que se han producido por el traslado de la hija común Justa a Madrid para realizar sus estudios universitarios y su estancia en un colegio mayor, derivada de abonar el 70% de los extraordinarios por tal concepto y seguir cumpliendo con el abono de la pensión alimenticia ordinaria de 1.500 euros.

2. En estas circunstancias, el tribunal no puede reconocer su pretensión fundamental en orden a que se distribuya según la conveniencia que pretende los alimentos de cada hija, sin perjuicio de lo que indica sobre los gastos extraordinarios.

El art. 93 CC expresa que el juez determinará " la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento" y el art. 142 CC impone el pago de los alimentos necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluso la educación e instrucción, mientras el alimentista sea menor de edad y " aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable".

Pero ninguno de estos o de otras preceptos permite que el obligado, existiendo las circunstancias debidas -como aquí concurren- para seguir siendo la madre acreedora de los alimentos en favor de sus hijas y aunque por su mayoría de edad se haya extinguido la custodia materna, cumpla con su deber respecto de una pretiriendo a la otra, pues la obligación se reconoce para ambas como desarrollo de un principio elemental de solidaridad familiar y para ambas debe hacerse efectiva como obligación o deber de contenido patrimonial y exigencia ética de primer orden, todavía más cuando ni se ha probado que Justa resida con su padre cuando no lo hace en su periodo de estudios en Madrid, ni lo que se pretende no surge del pacto o negocio jurídico sino del intento de imposición por vía judicial contenciosa.

En tal sentido, la STS nº 558/2016, de 21 de septiembre -con cita de la STS nº 603/2015, de 28 de octubre- expresa que

"el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

"Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.".

3. No obstante, que no se acceda a la petición de distribución del pago de los alimentos pretendida no puede implicar que no se estudio o valore el propósito real que pretende, cual es, la reducción de su obligación alimenticia. Y esta pretensión no puede eludirse merced a una mera decisión formal y protocolaria como es, según el juez de instancia, que no exista homogeneidad entre lo acordado en la sentencia de divorcio que pretende modificarse y lo ahora pedido, cuando es evidente que se pretende modificar las medidas previas de contenido económico por el cambio relevante habido en las circunstancias de las hijas -realmente, en una de las hijas-, de acuerdo al art. 100 CC, ni siquiera aludiendo el principio de congruencia.

Y es que no podemos olvidar, en relación con la exigencia de congruencia ( art. 218 LEC ) que, de un lado, cuando se presentó la demanda Justa todavía era menor de edad -por lo que quiebran los principio dispositivo y de congruencia, de un lado, y el de aportación de parte en materia probatoria, del otro, pues de acuerdo al art. 752 LEC el tribunal deberá resolver, en cualquier de sus instancias, con arreglo a los hechos objeto de debate que resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, y sin perjuicio de las pruebas de oficio que pueda acordar al efecto-; y que, del otro, en cualquier caso, para producir una infracción del art. 218 LEC -por desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones-, se tiene que haber incorporado una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, por pronunciarse sobre temas o materias no debatidos y sobre los que las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, lo que claramente aquí no ha ocurrido, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

4. Entiende la Sala que existe una alteración sobrevenida, con vocación de estabilidad, ajena a la imposición de una de la partes y relevadora de un cambio sustancial o esencial de las circunstancias, que se pone de manifiesto en el aumento significativo de los gastos derivados de la estancia y estudios de Justa en Madrid, por la necesidad -como se viene haciendo- de que se abonen bajo el concepto de gastos extraordinarios y en la proporción establecida del 70%-30%. No de otro modo puede calificarse que se produzca de forma sobrevenida y durante, por lo menos, nueve meses anuales una contribución añadida del padre que asciende, por lo menos, a los 840 euros, y sólo contemplado el precio del Colegio Mayor.

Habremos de recordar, como hacíamos en los autos de esta Sala de 21 de enero de 2014, 18 de enero de 2016 o 19 de abril de 2017, que no existe en nuestro derecho una regulación de lo que son los gastos extraordinarios de alimentación, educación, vestido o asistencia sanitaria de los alimentistas, ya sean hijos menores o mayores de edad. El art. 142 CC solo se refiere a la prestación de alimentos por estos conceptos sin especificación alguna, pero se comprende que la fijación de una pensión mensual y regular colma esa prestación sin agotarla en lo que pueda ser extraordinario, esto es, lo que siendo necesario excede de lo ordinario, inusitado, insólito, imprevisto, excepcional, más allá en definitiva de lo normal, regular o cotidiano. En la doctrina de las Audiencias se entiende en tal sentido por gasto extraordinario lo que es imprevisible, no periódico ni regular, novedoso, singular y aislado y en todo caso necesario.

5. A partir de tales consideraciones dos son las conclusiones que alcanza la Sala:

( i ) en primer lugar, estimamos que no ha de variarse la distribución porcentual en el pago de los gastos extraordinarios, que parece adecuada a la capacidad de cada uno de los cónyuges -que no ha variado esencialmente desde el divorcio-, ni tampoco los conceptos objeto de inclusión siguiendo los parámetros antes indicados;

( ii ) en segundo lugar, una vez determinado que los gastos derivados de la residencia y estancia de Justa en Madrid se vienen satisfaciendo a través de la contribución proporcional establecida como gastos extraordinarios, así deberá continuarse al concurrir los presupuestos propios de su naturaleza, antes indicados;

( iii ) en tercer lugar, por la evidencia que resulta que el progenitor deberá contribuir en mucha mayor medida a la prestación alimenticia de las hijas considerada en conjunto -pensión alimenticia y gastos extraordinarios-, se estima apropiado ponderar su obligación ordinaria de pago relativa a la pensión alimenticia, reduciendo su esfuerzo al abono sucesivo de la cantidad de 1.200 euros mensuales, pero manteniendo su deber proporcionado a su capacidad y las nuevas necesidades de su prole;

QUINTO:Costas procesales.

La estimación parcial del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, provoca la inoportunidad de imponer las causadas por el recurso.

Se revoca el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas procesales de la primera instancia y se sustituye por su no imposición a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 28 de noviembre de 2019, que se revoca parcialmente en el sentido que se dispone a continuación.

2º.- Se acuerda reducir la cuantía de la pensión alimenticia que abona el padre para ser fijada, con efectos desde la presente resolución, en la cantidad de 1.200 euros mensuales, manteniendo la forma de pago y actualización prevista en la sentencia firme de divorcio.

3º.- Se mantiene en lo demás las medidas establecidas en la sentencia firme de divorcio, con la indicación expresa de que los gastos derivados de la residencia y estancia de la hija común Justa en Madrid sean sufragados como gastos extraordinarios por los cónyuges en la proporción establecida ( 70-30% ).

4º.- No se imponen las costas procesales del recurso ni las generadas en primera instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.