Sentencia CIVIL Nº 322/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 488/2019 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00322/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 47 1 2012 0000572
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000297 /2012
Recurrente: Victorio , INSTALACIONES CLIMATIZACION DE GALICIA, S.L.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: LUIS PASCUAL MIGUEZ VAZQUEZ, ROBERTO BOUZA PRIETO
Recurrido: FLUIDRA ESPAÑA, SAU, ADMINISTRACION CONCURSAL DE INSTALACIONES CLIMATIZACION DE
GALICIA, S.L. , MINISTERIO FISCAL
Procurador: , ,
Abogado: , ,
S E N T E N C I A
Nº 322/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
CONCURSO ABREVIADO 0000297 /2012, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2019, en los que aparece como
parte afectado por la calificación del concurso-apelante, Victorio , INSTALACIONES CLIMATIZACION DE
GALICIA, S.L. representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ,
asistido por el Abogado D. LUIS PASCUAL MIGUEZ VAZQUEZ, y como parte concursada-apelante FLUIDRA
ESPAÑA, S.A.U, representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO DIAZ
DELGADO, asistida por la Letrada DOÑA LAURA BURGOS GONZALEZ y la ADMINISTRACION CONCURSAL
DE INSTALACIONES CLIMATIZACION DE GALICIA S.L., Administrador y Abogado DON CHRISTIAN DIAZ
DELGADO; MINISTERIO FISCAL, sobre OPOSICIÓN A LA CALIFICACION DEL CONCURSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 21 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, cuya parte dispositiva dice como sigue: '- FALLO: 1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil INSTALACIONES CLIMATIZACIÓN GALICIA, S.L.

2.- Determino como personas afectadas por la calificación a Victorio , en su condición de administrador de derecho.

3. INHABILITO a Victorio durante un período de DIEZ AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4.- Declaro la pérdida de cualquier derecho que Victorio tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5.- Condeno a Victorio a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

6.- Condeno a Victorio al pago total de los créditos que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.

7.- Con condena en costas a las partes que se hubieran opuesto a la calificación'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la representación procesal del concursado D. Victorio , y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos de apelación interpuestos, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del procedimiento en esta segunda instancia.

1.1.- La sentencia objeto de recurso de apelación se dicta en el incidente de calificación del concurso de la mercantil INSTALACIONES CLIMATIZACIÓN GALICIA, S.L., que fue declarado por auto de fecha 13 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña. La declaración de concurso fue solicitada por FLUIDRA ESPAÑA S.L.U. (antes, ASTRAL POLL ESPAÑA S.A.U). La sección de calificación del concurso fue abierta por auto de fecha 15 de enero de 2016.

En dicha resolución el concurso se declara culpable por estimarse la concurrencia de las siguientes causas: a) Al amparo del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal. Según este precepto, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

b) Al amparo del art. 165.1.1º de la Ley Concursal. Según este precepto, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los administradores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

c) Al amparo del artículo 165.1.3º de la Ley Concursal. Según este precepto, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres ultimos ejercicios anteriores a la declaracion de concurso.

El Juzgador de instancia excluye como objeto de enjuiciamiento el supuesto legal recogido en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal porque la propia Administración Concursal en su escueta exposición dice que los hechos que lo conformarían ya son valorados en la aplicación del supuesto legal de culpabilidad recogido en el art.

164.2.1º de la Ley Concursal.

Estima no acreditada la causa de la inexistencia de bienes de la concursada, por lo que debe entenderse que excluye como causa de calificación el supuesto legal de culpabilidad ex art. 164.2.5º de la Ley Concursal.

No entra tampoco a valorar la concurrencia o no de la causa prevista en el art. 165.1.2º de la Ley Concursal señalando que en el informe de la Administración Concursal se habría anunciado esta presunción de culpabilidad, pero que en el cuerpo donde la desarrolla no menciona un acto u omisión concreta, y que el dictámen del Ministerio Fiscal adolece de la misma carencia.

1.2.- Se declara persona afectada por esta calificación a D. Victorio en la condición de administrador, imponiéndole como sanción, en los términos que quedan reproducidos, la inhabilitación por un período de diez años (ex art. 172.2.2º de la Ley Concursal). Así como la perdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor concursal o de la masa (ex art. 172.2.3º de la Ley Concursal).

D. Victorio es nombrado administrador único de la sociedad concursada, por tiempo indefinido, por acuerdo de junta de socios celebrada el día 26 de marzo de 2009, elevado a público en escritura autorizada ante la notaria Dña. María Mercedes Bermejo Pumar en fecha 27 de marzo de 2009, bajo el número 468 de su protocolo.

1.3.- Se condena a D. Victorio a la cobertura del pago total de los créditos no satisfechos por la masa activa, y que, son valorados, conforme la corrección efectuada por auto de fecha 15 de enero de 2019 en un total de 2.099.545,78 euros.

1.4.-. Formula recurso de apelación la representación procesal de D. Victorio , insistiendo en los argumentos del escrito de oposicion.

En primer término, se incide en que, llevando inactiva la sociedad concursada, en el momento de ser declarado el concurso, al menos tres años, el recurrente llevaría al menos ocho años sin ser administrador real de la compañía, y, de ahí, que nos encontrariamos con la concurrencia de prescripción de las acciones formuladas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal. Se dice que, además, no cabría fundar la pretensión de culpabilidad sino en hechos acontecidos en el lapsus temporal de los dos últimos años anteriores a la declaración de concurso (apartado cuarto).

Al margen de lo anterior, se aduce que, llevando sin actividad la empresa tres años en la fecha de solicitud del concurso, la falta de depósito de las cuentas no habría ocasionado perjuicio a ningún acreedor porque no se habría producido generación o agravación de la insolvencia ante tal ausencia de actividad. Se niega que sea el caso de que no se hubiera llevado contabilidad, y que otra cosa diferente es que se haya expoliado documentación y ordenadores, además de otros elementos, y resulte imposible reconstruir la misma (apartado quinto). Además, se alega que se habría formulado la contabilidad con arreglo a la normativa aplicable durante el lapso de tiempo en que la concursada tuvo actividad.

Se incide también en la alegación de que si no se solicitó el concurso habría sido debido a la carencia de recursos económicos para ello, y que la documentación le habría sido expoliada de las oficinas. Y que, pese a lo que dice la sentencia, no se habría producido, y no se habría acreditado, una generación o agravación de la insolvencia derivada de la no solicitud de concurso (apartado séptimo).

Entiende improcedente la condena mantenida en el punto 6 del fallo a la cobertura total del déficit concursal, y que con ella se infringe el art. 172 bis 1 de la Ley Concursal, aduciendo que no se habría explicado, en modo alguno, en qué medida la conducta del recurrente habría determinad la calificación culpable, generado o agravado, la insolvencia (apartado décimo).



SEGUNDO.- Sobre la condición de administrador de D. Victorio .

No estamos en el supuesto de que el recurrente haya cesado en su cargo de administrador con una anterioridad de dos años a la declaración de concurso, y se hubiera nombrado otro administrador. Se niega la condición de administrador en los dos años anteriores a la declaración de concurso por razón del cese fáctico de la actividad de la empresa, entendiéndose que su cese como tal administrador se habría consumado por el cese mismo de actividad.

Según queda indicado, consta en autos - entre la propia documentación aportada con el escrito de oposición a la calificación de concurso culpable - que, por acuerdo de junta de socios celebrada el día 26 de marzo de 2009, elevado a público en escritura autorizada ante la Notario Dña. María Mercedes Bermejo Pumar en fecha 27 de marzo de 2009, bajo el número 468 de su protocolo, con fecha de inscripción en el Registro Mercantil de 1 de abril de 2009 (folio 298), D. Victorio fue nombrado administrador único de la sociedad concursada con carácter indefinido, cargo que se mantiene vigente, sin que se le hubiera cesado, y/o nombrado otro administrador.

No pueden admitirse las alegaciones formuladas sobre el cese de hecho en la condición de administrador. De ser como dice el apelante habría de admitirse que, cesando en la actividad la sociedad, el órgano de gestión de la misma estaría eximido de toda responsabilidad en el incumplimiento de los deberes que le incumbían de efectuar un proceso liquidatorio ordenado. Sobre esto trasladamos lo expuesto en sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, 519/2017 de 24 de noviembre, recogiendo la explicación dada en anterior sentencia de la misma Sección 262/2017 de 18 de mayo y 185/2018 de 16 de marzo de que '(...) la mera dejación de funciones no implica cese del administrador, toda vez que el cese solo se produce cuando concurre alguna de las causas que lo determinan con arreglo a derecho, sin que la mera incuria, abandono o pasividad en el ejercicio de dicho cargo sea una de las causas por cuanto la aceptación del cargo supone asumir una responsabilidad ante intereses de la sociedad y de quienes con ella se relacionan ( sentencias de 19 de junio de 2008, 11 de julio de 2008 y 24 de abril de 2009, 8 de mayo de 2009 y 9 de marzo de 2012'. Y como dice la STS de 11 de marzo de 2010: 'No puede aceptarse que el cese tuviera lugar en el momento en que la sociedad dejó de tener actividad, pues esta circunstancia no es causa por sí del cese de los administradores, quienes están obligados a promover la disolución'. En STS 45/2009 de 10 de febrero, en relación al caso que se examina en la misma, se señala: 'Dejando de un lado que la sociedad anónima no se extingue por la mera inactividad o inoperatividad (...), ni siquiera por una total despatrimonialización, ni, por otro lado, cabe confundir un 'cese de hecho' con un abandono de hecho de la administración social'. Y añade que 'siendo por lo demás incuestionable que incumbía a la parte demandada, aquí recurrente, acreditar los presupuestos de su planteamiento consistentes en fecha del efectivo cese de la actividad administradora, y no mera inactividad, y conocimiento del dato por el tercero, pues entre tanto debe prevalecer la publicidad que patentiza el Registro Mercantil, y en este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala (SS, 26 de junio de 2006 y 4 de diciembre de 2008, entre otras'.

Por otra parte, la STS 667/2009, de 23 de octubre que se recoge en la sentencia recurrida es clara al respecto de que, aunque la renuncia, o la caducidad por el transcurso del plazo de duración corresponden, produzcan la extinción del cargo de administrador social, si no hay otro administrador titular, o suplente, el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación.

No cabe hablar de prescripción extintiva de la responsabilidad patrimonial que pueda derivarse al único administrador, siendo el único plazo que ha de respetarse la limitación de dos años relativo a la determinación de las personas afectadas por la calificación cuando se trate de persona jurídica de conformidad a lo establecido en el art. 172.2.1º de la Ley Concursal, conforme a la reforma introducida por Ley 38/2011, de 10 de octubre. Con ello queda claro que, si el concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso; de modo que, siendo D. Victorio el único administrador, procederá a aplicarse la responsabilidad prevista en el art. 172 bis de la LC.

No puede obviarse que el concurso se declara a instancia de un acreedor al que le resultan impagadas de facturas por suministro de productos emitidas en fechas que van desde el 30 de octubre de 2007 al 30 de marzo de 2009, con vencimientos hasta el 15 de junio de 2009, después de haberse seguido un procedimiento en reclamación del pago de las mismas tramitado con el núm. 1281/2010 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ferrol, en el que compareció la sociedad concursada, y en el que recayó sentencia de primera instancias de fecha 11 de mayo de 2011, que fue recurrida por la sociedad concursada.



TERCERO.- Sobre el sistema legal de calificación del concurso al amparo del artículo 164.1 , 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

No obstante existir sólida jurisprudencia y doctrina sobre el régimen legal de calificación del concurso, que explica el funcionamiento de cada uno de los supuestos previstos en dichos preceptos legales, debemos detenernos en este caso en recordarlo, atendido que, con su exposición se dará respuesta a las alegaciones efectuadas en el recurso, en concreto al respecto de la prueba sobre la generación o agravación de insolvencia.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal contiene la causa general de calificación del concurso como culpable, por la existencia de una conducta en la que hubiere mediado culpa o dolo grave y que hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. La Ley exige la concurrencia de dos elementos, uno subjetivo, dolo o culpa grave, y otro causal, cual es, que el comportamiento intencionado o negligente de las personas afectadas hubiera sido generador del concurso o que hubiera agravado la insolvencia del deudor. Conforme recuerda el Tribunal Supremo en sentencia 656/2017, de 1 de diciembre, con cita en anteriores pronunciamientos, el artículo 165 de la Ley Concursal, no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos de los apartados del artículo 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal: 'Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece la presunción iuris tantum (que permite prueba en contrario) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como como a su incidencia causal en la provocación o agravación de la insolvencia (...) La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, 'el concurso se presume culpable'.

El artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'.

Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en estos términos, STS 269/2016, de 22 de abril, con cita en SSTS 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; y 492/2015, de 17 de septiembre).



CUARTO.- Sobre la calificación del concurso al amparo del artículo 164.2.1º, y del art. 165.1.3º, de la Ley Concursal .

4.1.- En la valoración de las distintas conductas de incumplimiento de los deberes del empresario respecto a la contabilidad, se sanciona con mayor gravedad el incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad y la comisión de irregularidades relevantes, al bastar su constatación para la calificación como culpable del concurso. El artículo 25 del Código de Comercio impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización. El fundamento de esta obligación legal es que la contabilidad mercantil, además de fuente de información para el propio empresario, constituye un sistema de información financiera homologado dirigido esencialmente a terceros, que se refleja en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público, y con base en normas imperativas imprescindibles.

4.2.- El Juzgador de instancia expone en el apartado E del Fundamento Jurídico

SEGUNDO, relativo al análisis de la prueba practicada sobre la concurrencia de esta causa de culpabilidad, que no le dota de excusa absolutoria a la concursada la mención por la concursada a circunstancias exógenas, como que varios expolios perpetrados en las instalaciones de la empresa habrían ocasionado en una situación de absoluta imposibilidad de presentar una documentación contable. Seguidamente razona que, si los estados financieros se formulan conforme a los registros contables que se vayan apuntando, y las últimas cuentas depositadas corresponden al ejercicio 2007, puede fácilmente colegirse la inexistencia de contabilidad que llevar a los estados contables. Señala finalmente, en cuanto al impacto cuantitativo y cualitativo, y su relevancia, que la ausencia de libros de contabilidad habría permitido a la sociedad excluir de la información contable su realidad económica y financiera.

4.3.- Si bien es cierto que el hecho de que no se hubiera depositado las cuentas en los últimos cuatro ejercicios anteriores a la declaración del concurso no excluye la posibilidad de que, en esos años, se hubiera llevado contabilidad, no existe en este caso indicio alguno de que así hubiera sido. En tal situación corresponde al concursado acreditar que el incumplimiento del deber de llevar contabilidad. La prueba de ello no lo constituye la alegación, como excusa, de que se le hubiera sustraído la documentación de la nave. Ni puede acogerse al respecto que, en ejecución hipotecaria, el Banco ejecutante hubiera tomado posesión de la nave en fecha 8 de abril de 2013.

4.4.- La falta de la contabilidad supone la omisión de las obligaciones de actuar con la diligencia de un ordenado empresario, y ha imposibilitado en este caso el conocimiento de la verdadera situación de la sociedad, hasta el punto de que en su informe de calificación el Administrador Concursal expone no ha podido hacer revisión alguna de la documentación por no existir la misma según las manifestaciones de la empresa, y señala que le ha resultado imposible conocer y/o comprender cuál era y es la real situación patrimonial y financiera de la concursada. En concreto, refiere que la sucinta documentación aportada al procedimiento, indicando que 'básicamente un inventario, no se compadecía en modo alguno con la realidad fáctica constatada sobre este particular en la tramitación del mismo'. Sobre este punto es elocuente que el Administrador Concursal haya explicado en su informe que el hecho de la total y absoluta omisión de información y documentación básica ha provocado que no pueda concretar en el modo y manera que debiera que bienes o derechos han salido del patrimonio de la sociedad y cuál es su paradero, destacando que el capital suscrito asciende a 496.418 euros.

4.4.- En la norma concursal se establece una graduación en la valoración del incumplimiento de las obligaciones del empresario respecto a la contabilidad. Se considera de mayor gravedad la omisión de la obligación de llevanza de contabilidad en la forma legalmente exigida, en tanto que es suficiente la constatación de esta conducta para que se declare culpable el concurso. En el caso de la no formulación de las cuentas, o la falta de depósito en el Registro Mercantil, se exige además que la omisión se vincule con la generación o agravación de insolvencia. Las últimas cuentas anuales que obran depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2007. Entendemos que, apreciada la conducta de mayor gravedad, de la ausencia de contabilidad, el incumpliendo constatado también de los deberes formales en cuanto a las cuentas viene a incidir en aquella conducta de absoluta dejadez en el incumplimiento de las obligaciones legales que incumbían a la concursada, y de cuyo cumplimiento debía velar el administrador.

CINCO.- Sobre la calificación del concurso al amparo del artículo 165.1.1º de la Ley Concursal .

5.1.- El art. 2.2 LC define el estado de insolvencia como la situación en la que se encuentra el deudor 'que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. El deber de solicitar el concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC. Si bien debe distinguirse entre responsabilidad societaria y concursal, porque ni la materia tratada es la misma, ni los bienes jurídicos protegidos son los mismos, y la razón de su responsabilidad es distinta. En un concurso de acreedores, el bien jurídico protegido es la masa activa y pasiva del concurso, y mientras que en materia societaria se sanciona la omisión de convocar, en el concurso se sanciona el agravamiento que se anuda a una o varias acciones, entre las que se encuentra la de no cumplir con el deber impuesto en el art. 5 LC.

5.2.- En la STS 490/2016, de 14 de julio, el Alto Tribunal reproduce la explicación dada en anterior sentencia del Pleno de la Sala 772/2014, de 12 de enero de 2015, de que: 'Teniendo en cuenta el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para califica el concurso como culpable'.

La STS 492/2015, de 17 de septiembre señala: 'El incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia'. Así lo reitera, en SSTS 269/2016, de 22 abril y 490/2016, de 14 de julio. En consecuencia, la presunción contenida en el artículo 165 LC comprende la incidencia causal en la insolvencia' (Así se expresa en sentencia AP Madrid, Secc. 28ª, 185/2018, de 16 de marzo).

La posibilidad de desvirtuar esta presunción debe entenderse referida a la posibilidad de acreditar hechos y circunstancias que permitan considerar razonable la espera, superior a dos meses desde que se conoció o se debió conocer el estado de insolvencia, en solicitar la declaración de concurso ( STS 725/2014, de 3 de noviembre).

5.3.- Además, ha de estarse a la presunción que establece el apartado segundo del artículo 5 de la Ley Concursal, conforme al cual: 'salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'. Entre estos supuestos, el art. 2.4.4 LC, contempla el supuesto en el que el deudor ha incumplido de forma generalizada alguna de las obligaciones de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Esto es, si la administración concursal prueba que el deudor dejó de pagar las obligaciones con la Seguridad Social o con la Hacienda Pública durante tres meses, se presume que está en insolvencia, que es consciente de dicha situación, que ha agravado culposamente su situación económica.

5.4 .- El Juzgador de instancia expone en el apartado G del Fundamento Jurídico

TERCERO, relativo al análisis de la prueba practicada sobre la concurrencia de esta causa de culpabilidad, que la declaración de concurso a instancia de un acreedor ilustra de la situación de insolvencia de la sociedad, que acabó siendo declarara. Y que incluso la propia concursada reconoce que cesó su actividad 3 años antes de la declaración de concurso y que no lo ha solicitado por falta de recursos económicos. En consecuencia, que es razonable pensar que la sociedad estaba incursa en causa de insolvencia.

Que el presente concurso tenga el carácter de necesario, habiéndose instado por un acreedor después de seguido un procedimiento judicial en reclamación del pago de varias facturas y, obtenido un pronunciamiento judicial condenatorio de la concursada, no haber podido satisfacer su crédito en vía de ejecución, es indicativo de una situación de insolvencia que viene a reconocerse con la propia manifestación sobre la inexistencia de actividad social y carencia de recursos para solicitar el concurso. Es presumible además con la situación puesta de manifiesto con la información aportada en la solicitud de concurso necesario sobre la existencia de diversas incidencias con la Agencia Tributaria, Seguridad Social, Administración Local de Ferrol, publicadas en los años 2010 a 2012, en fase de notificación de ejecución, y especialmente que el importe de la reseñada como el expediente número 214/2010 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Ferrol, siendo varios los demandante, la última fase publicada sea la de insolvencia, y su cuantía sea de 258.655,47 euros. Esto es, con bastante anterioridad a la solicitud del concurso necesario, incluso años antes, existía una situación de sobreseimiento general en los pagos, de modo que la concursada debía de haber solicitado la declaración de concurso años antes a haberlo hecho lo hizo su acreedor en diciembre de 2012, a fin de que, en sede judicial, y con intervención de un administrador concursal, se procediera a la liquidación ordenada. En consecuencia, debe darse por acreditada la concurrencia de la causa de calificación, sin que pueda atenderse a la excusa sobre la falta de solvencia para solicitar el concurso, que supondría tanto como desvirtuar la obligación legal misma de solicitar el concurso.



SEXTO.- Sobre los efectos de la declaración del concurso.

6.1.- Habiéndose solicitado por la Administración Concursal que, como consecuencia de la calificación como culpable del culpable se le impusiera la administrador de la concursada la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 15 años, aun cuando algunas de las causas propuestas no han sido apreciadas, la impuesta en la sentencia de primera instancia, de una duración de diez años, resulta a nuestro criterio proporcionada, atendida la gravedad de las causas por las que finalmente se efectúa la calificación como culpable, la intensidad con que concurren, y la absoluta dejadez de funciones que evidencia la concurrencia conjunta de la ausencia de contabilidad y la no solicitud del concurso.

6.2.- La reforma introducida por Real Decreto 4/2014, al incorporar el inciso final en el art. 172 bis de la Ley Concursal 'en la medida que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', constituya una opción del legislador a favor de la tesis indemnizatoria de la responsabilidad concursal.

Puesto que el incumplimiento de la llevanza de la contabilidad, y que no se hubiera instado la declaración de concurso, han impedido a la Administración Concursal conocer en el modo y manera que debiera que bienes o derechos han salido del patrimonio de la sociedad y cuál es su paradero, se considera justificada en este caso que se le hubiera impuesto al recurrente la cobertura del déficit total. En STS 279/2019, de 22 de mayo se señala, en referencia al caso de que la calificación culpable de concurso se justifique por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 de la ley Concursal, que 'no es necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia'.

SEPTIMO.- Costas de segunda instancia y depósito para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la apelante las costas originadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo, en su apartado 9º, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinara la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Victorio contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la demandante, al que debe darse el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.