Sentencia CIVIL Nº 322/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1515/2018 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 322

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

Dª. Antonio Carrascosa González

En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Abril de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 381 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1515 del año 2018, a instancia de D. Sergiorepresentados en la instancia y en la alzada por el Procurador D. Manuel José Aguilera Jiménez y defendido por el Letrado D. José Miguel Rodríguez Medina; contra BBVA S.A.representado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Ana Campos Pérez Manglano y defendido por la Letrada D. Samuel Tronchoni Ramos.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén con fecha 6 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de D. Sergio contra BBVA S.A., y en consecuencia:

Declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 27 de Septiembre de 2.002 ante la notario doña Matilde de Loma Ossorio y

Rubio, con número de protocolo 1975, y cuyo tenor literal es: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, (...) ni inferior al 3,50 % nominal anual'.

Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración, más los intereses legales.

Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos a cargo del prestatario, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 27 de Septiembre de 2.002 ante la notario doña Matilde de Loma Ossorio y Rubio, con número de protocolo 1975, y cuyo tenor literal es: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía (...) '. Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por BBVA S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte Sergio, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO-.La sentencia objeto del recurso de apelación que interpone la entidad financiera 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A' decidía sobre la reclamación formulada por el contratante de un préstamo hipotecario en pretensión de condena a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de cláusulas que debutaba abusivas, en particular la de interés mínimo y la de asunción (o imposición) de gastos generados por la celebración de dicho contrato y constitución de la garantía real de hipoteca.

Dicha sentencia, visto el tenor de su fallo, estimaba en parte la referida demanda, declarando la nulidad de las cláusulas de límite a la variación del interés mínimo (cláusula 'suelo') y la de imposición de gastos; y condenaba a la citada entidad prestamista al pago (devolución) de la cantidad que hubiera satisfecho el actor por razón de su aplicación, a determinar en ejecución de sentencia. Rechazaba, por contra, la restitución de las cantidades que hubiera satisfecho en razón de los impuestos de los que el prestatario era obligado tributario. Se trataba del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las referidas partes el 27 de septiembre de 2002, recogido en instrumento público de esa fecha.

Contra dicho fallo se alza ante esta segunda instancia la entidad crediticia, interesando (visto el tenor del suplico con el que concluye el escrito de interposición del recurso) se revoque la dictada por el Juzgado a quo, sin distinción alguna entre sus pronunciamientos; y que se dicte otra desestimatoria íntegra de la demanda. Se vienen a exponer en el recurso tres diferentes motivos, pues se enumeran dos de ellos, los cuales vienen precedidos de un motivo 'previo' que dice referirse a los 'hechos probados' y a la caducidad 'de la acción de reclamación'. El primero de los motivos numerados (en realidad, el segundo formulado) se refiere a un error en la valoración de la prueba aludiendo a que las cláusulas objeto de la pretensión de nulidad eran 'inexistentes', al encontrarse el préstamo cancelado 'en el año 2009 o en el año 2000' (sic), de donde trata de concluir 'la falta de objeto de la acción'. Y el segundo motivo (ciertamente, el tercero planteado) reitera el error en la valoración de la prueba, refiriéndose en esta ocasión a que la cláusula de límite a la variación del tipo de interés superaba los controles de incorporación y transferencia exigidos por la normativa vigente y la jurisprudencia de aplicación y su no carácter abusivo.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable la resolución recurrida.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso de la entidad BBVA Argentaria-.

Por su íntima relación en orden a decidir sobre los mismos, se analizarán en el presente fundamento todos los motivos que se exponen en el recurso planteado, anteriormente enumerados.

En primer término, debe rechazarse la alegación que contenía el último de los motivos del recurso (de lo que conviene partir para el estudio de los siguientes), consistente en que la cláusula de interés mínimo (comúnmente conocida como 'suelo'), por superar los controles de incorporación y de transparencia, no tenía carácter abusivo y, por tanto, sería válida y eficaz. Dicha cláusula venía contemplada en la estipulación financiera 3 bis 3 del contrato, determinando que la variación a la baja del tipo de interés no podía ser inferior al 3,50% anual. En el análisis de la literalidad, contenido y significación económica de dicha cláusula, se ha de coincidir con los argumentos de la sentencia de instancia, en particular, los expuestos en su fundamento de derecho sexto, donde se efectúa un correcto análisis de la prueba practicada (o no practicada) sobre la cuestión y una más que adecuada aplicación de las disposiciones legales que regulan las estipulaciones de esta naturaleza. La prueba practicada, cuya carga sobre este particular corresponde a la entidad financiera, no evidencia que se proporcionara al consumidor una información suficiente del contenido, significado y consecuencias de la cláusula de interés mínimo (conocida comúnmente como cláusula 'suelo'), no superándose por ello el control de transparencia a que aluden las sentencias de Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 24 de marzo y 25 de mayo de 2015 y otras que se citan en la resolución apelada. En efecto, aun cuando la cláusula en cuestión (en este caso, la cláusula financiera aludida) pudiera superar el control de incorporación, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, por la sencillez de su redacción, encontrarse dentro de un epígrafe específico de la escritura pública referido al tipo de interés aplicable, en un apartado propio, ello en relación con lo previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC, no queda acreditado en absoluto que la entidad prestamista proporcionara a su cliente la información aconsejable y, es más, necesaria para que alcanzara a comprender el impacto real de su aplicación en el desarrollo de la vida del contrato. Como declara la sentencia del TS de 28 de mayo de 2018 'El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013; de 30 de abril de 2014; de 26 de febrero y de 23 de abril de 2015), no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Ante ello, y en aplicación de las expresadas normas y jurisprudencia de aplicación al caso, debe entenderse correcta la declaración de nulidad proclamada en la sentencia de instancia respecto de la meritada cláusula.

Por lo que respecta a la ' caducidad de la acción de reclamación' que se invoca como motivo 'previo' del recurso, aludiéndose con ello al transcurso del plazo de cuatro años ex artículo 1301 del Código Civil, que debería computarse desde la consumación del contrato (la cual acontecería con la cancelación anticipada que llevó a cabo la parte prestataria), este Tribunal ya se ha pronunciado en varias resoluciones sobre la indicada excepción, en su aplicación a la acción de nulidad de la cláusula 'suelo' (interés mínimo) y de gastos. En nuestra sentencia de 20 de febrero de 2019, con cita de la anterior de 26 de septiembre de 2018, señalábamos que no nos encontramos con un supuesto de anulabilidad, sino de nulidad radical, que en principio no está sujeto a plazo de prescripción ni caducidad. En nuestra sentencia de 2 de mayo de 2018 se decía: 'Debemos aquí constatar que no puede operar el instituto de la caducidad para plantear la nulidad de las cláusulas abusivas, por tratarse de nulidad radical, que no se sana con el transcurso del tiempo, conforme determina el artículo 83 del RDL 1/2007 ('Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas').

Como se apuntaba en el precedente fundamento, la entidad recurrente sostiene que es de aplicación a la citada acción el plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el artículo 1301 del Código Civil, plazo que considera debe computarse desde la fecha de consumación del contrato, esto es, la de cancelación del mismo, que califica como 'puerto seguro desde el cual podemos empezar la cuenta atrás' (en realidad, para computar el plazo de vigencia de la acción, se trataría de una cuenta hacia adelante).

Ciertamente, como indica la entidad apelante, el préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron las partes, contrato de tracto sucesivo (pues impone al contratante deudor una serie de actos -el pago de las cuotas de amortización- reiterados durante cierto tiempo) quedó consumado con anterioridad a la interposición de la demanda. En concreto, del examen de las actuaciones resulta que se celebró en septiembre de 2002 y se pactó un inicial plazo de amortización de 180 cuotas mensuales, esto es, 15 años; si bien la parte prestataria procedió a su cancelación anticipada el 9 de diciembre de 2008. Así lo evidenciaba el documento 2 de los adjuntados al escrito de contestación. Ahora bien, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de 16 de octubre de 2017) diferencia entre la nulidad derivada de un vicio del consentimiento y la derivada del control de abusividad por falta de transparencia; declarando que en este segundo caso, esto es, el que ahora nos ocupa, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva. No es de aplicación, por tanto, el plazo de caducidad invocado.

Finalmente, el anterior argumento (legal y jurisprudencial) conlleva el rechazo del motivo del recurso consistente en error en la valoración de la prueba por hallarse el 'préstamo cancelado para reclamar la cantidad'. Como se dijo, si la acción de nulidad de dicha cláusula contractual, por abusiva, por ser nulidad radical o absoluta, es imprescriptible, resulta indiferente que el préstamo estuviera cancelado (esto es, agotado o consumado su plazo de amortización) al tiempo de interponerse la demanda. Reconociendo que la cuestión resulta controvertida en las Audiencias Provinciales, e incluso la existencia de una anterior resolución de este Tribunal (SAP Jaén 17/2/15, aducida por la parte apelante), esta Sala fijó criterio en la sentencia de 29 de noviembre de 2018 (reiterada en otras, como la de 20-2-2019), considerando que es posible declarar la nulidad de una cláusula abusiva inserta en un préstamo ya cancelado, con las consecuencias que ello conlleva en orden a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de dicha cláusula. Recogíamos en esa última sentencia que: 'La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU), (...), no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011). Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. En la mayoría de los litigios sobre clausulas suelo, como dice la sentencia de la Sec. 1ª de la AP de Albacete de 1 de junio de 2018 (ROJ: SAP AB 358/2018), el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado. Por tanto, el interés jurídicamente defendible del prestatario demandante, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan de su pretensión de que se le devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo'. A lo que se añadía que 'al margen de las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma especifica que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos, lo que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido'. Y que 'el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, ni los actos de cumplimiento crean ninguna expectativa a favor del acreedor, pues las que tenía o podía tener derivaban directamente de la cláusula cuestionada y no de ellos'. Del mismo criterio son partícipes, además de las dos sentencias ya citadas, las de la Sec. 3ª de la AP de Tarragona de 6 de noviembre de 2018, de la Sec. 5º de la AP de Baleares de 11 de octubre de 2018, de la Sec. 7ª de la AP de Asturias de 11 de mayo de 2018, de la Sec. 1ª de la AP de Cáceres de 7 de mayo de 2018 y de la Sec. 1ª de la AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017.

Sobre esta cuestión, por tanto, se ha de coincidir de manera plena con los argumentos de la sentencia de instancia en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto.

En consecuencia, y en función de las argumentaciones que se han expuesto, los motivos del recurso deben decaer y confirmarse por ello la sentencia de instancia.

TERCERO-. Dado el sentir de esta sentencia, procederá imponer a la apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

CUARTO-.Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso de apelación planteado, procede dar al depósito constituido para recurrir su destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén con fecha 6 de junio de 2018, en autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 381/2017, debemos confirmar y confirmamos esta resolución; con imposición de las costas de esta segunda instancia a la apelante; y acordándose dar su destino legal al depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal. El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación. Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1515 18. Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al mencionado Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.