Sentencia CIVIL Nº 322/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 432/2020 de 28 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/004392

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0004392

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 432/2020 - J

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 172/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido/a / Errekurritua: Avelino y Africa

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 322/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA

D.ª IZASKUN NÁZARA LACAMBRA

En Bilbao, a veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 17 de noviembre de 2020, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. FRAILE MENA, en nombre de D. Avelino y Dª Africa, frente a BANCO SANTANDER SA,

a) declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento, del contrato formalizado en laorden de comprade39 títulos de participaciones preferentes serieBejecutada en fecha 27 de marzo de 2006, laorden de compra de 2 títulos de participaciones preferentes serie B ejecutada en fecha 4 de abril de 2006, la orden de compra de 10 títulos de participaciones preferentes serieCejecutada en fecha 5 de abril de 2006, así como el posterior canje en bonossubordinados obligatoriamenteconvertibles1/2012y laposterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular.

b) Acuerdo la restitución recíproca de las prestaciones percibidas por una y otra parte, derivadas de aquel contrato con sus intereses, devengados desde el momento en que percibieron aquellas prestaciones, esto es, a la parte actora el capital total invertido, CINCUENTA Y UN MIL CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS; minorado en la cuantía de los intereses brutos abonados por la mercantil demandada e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora y en la cuantía obtenida por la venta parcial de preferentes e incrementado en los gastos de custodia repercutido por el depósito de las Participaciones preferentes , lo bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de la amortización de las acciones. Con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la sentencia.

c) Se condena a Banco Santander SA a estar y pasar por tales declaraciones.

d) Impongo a la demandada las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.Ay, admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma la apelante, y personado también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

I.- Formula recurso de apelación la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., frente a la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao.

II.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. FRAILE MENA, en nombre de D. Avelino y Dª Africa, frente a BANCO SANTANDER SA,

a) declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento, del contrato formalizado en la orden de compra de 39 títulos de participaciones preferentes serie B ejecutada en fecha 27 de marzo de 2006, la orden de compra de 2 títulos de participaciones preferentes serie B ejecutada en fecha 4 de abril de 2006, la orden de compra de 10 títulos de participaciones preferentes serie C ejecutada en fecha 5 de abril de 2006, así como el posterior canje en bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular.

b) Acuerdo la restitución recíproca de las prestaciones percibidas por una y otra parte, derivadas de aquel contrato con sus intereses, devengados desde el momento en que percibieron aquellas prestaciones, esto es, a la parte actora el capital total invertido, CINCUENTA Y UN MIL CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS; minorado en la cuantía de los intereses brutos abonados por la mercantil demandada e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora y en la cuantía obtenida por la venta parcial de preferentes e incrementado en los gastos de custodia repercutido por el depósito de las Participaciones preferentes , lo bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de la amortización de las acciones. Con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la sentencia.

c) Se condena a Banco Santander SA a estar y pasar por tales declaraciones.

d) Impongo a la demandada las costas causadas en esta instancia.

III.- Solicita mediante el recurso planteado el dictado de nueva resolución que estime el presente recurso, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.

Sostiene la representación de BANCO DE SANTANDER S.A. en sustento del recurso que interpone frente a esta resolución los siguientes extremos:

1.- Incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario.

2.- Subsidiariamente, imposibilidad de estimar la acción de anulabilidad al existir beneficio al vencimiento del contrato.

3.- Subsidiariamente a todo lo anterior, incorrecta restitución de las cantidades.

4.- Ad cautelam, imposibilidad de estimar la acción de responsabilidad al no existir perjuicio indemnizable al vencimiento de las contrataciones.

IV.- La representación de D. Avelino y Dª Africa, se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación confirmándose la Sentencia objeto de interpelación con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO. - Anulabilidad por vicio consentimiento

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en las sentencias de pleno 769/2014 de 12 de enero de 2015, 89/2018 de 19 de febrero y, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que 'una interpretación del artículo 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.'

Sobre esta base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, ( sentencia 409/2019 de 9 de julio), sino con la fecha de conversión Obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple finalidad económica, doctrina reiterada en STS de fecha 16, de marzo de 2021.

Desde este punto de vista, no resulta adecuado fijar el día inicial del cómputo a una fecha como la fijada en la sentencia de primera instancia, el de la resolución del FROB de 7 de julio de 2017, por lo tanto, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión de los bonos en acciones fue el 17 de octubre de 2012, y la demanda se presentó el 5 de febrero de 2019, es patente que la acción estaba caducada, puesto que ha transcurrido en exceso el plazo de cuatro años previsto para el ejercicio de la misma. Por lo que, al no entenderlos así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 1301 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En consecuencia, este motivo de apelación debe ser estimado, puesto que se encuentra la acción de anulabilidad caducada según el fundamento precedente. Al haberse limitado el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia a esta cuestión, asumimos la instancia para resolver en cuanto al resto de las cuestiones diferentes a la caducidad de la acción.

TERCERO. - Acción de responsabilidad contractual por incumplimiento.

Tampoco puede prosperar la acción subsidiaria de resolución de contrato que también se ejercita, pues la misma como se alega de contrario resulta a todas luces improcedente y así lo declara la STS de 13-7-16 , que también se transcribe en el escrito de recurso, al establecer que « un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico y, sobre los riesgos patrimoniales, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria'.

CUARTO. - Indemnización por daños y perjuicios.

Todo lo mencionado no impide que pueda ejercitarse una pretensión indemnizatoria por incumplimiento de deberes, tal y como manifiesta la parte demandante.

En se sentido, y siguiendo los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de distinguir la acción resolutoria de la indemnizatoria.

Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia recuerda la doctrina de las Sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, según las cuales, 'no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.'

Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional, que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales ' constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.'

Y concluye 'Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido'.

En el caso enjuiciado, la primera cuestión que ha de abordarse, como base imprescindible para determinar si ha habido o no incumplimiento, es la naturaleza de esos productos que define los deberes de la comercializadora.

Vamos a referirnos a la naturaleza de este tipo de productos. El Tribunal Supremo respecto a las Participaciones preferentes en la sentencia de 6 de octubre de 2016, precisa:

'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción'.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como 'instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.' De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 '.

Igualmente, respecto a los bonos necesariamente convertibles el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 se ha pronunciado en los siguientes términos:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinad, y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.'

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Se trata por ello de un producto complejo y por eso, la jurisprudencia se ha mostrado especialmente rigurosa en la exigencia de la información previa.

Sobre la necesidad de diligencia informativa por parte del vendedor del producto financiero complejo establece la sentencia 53/2016, de 1 de febrero, que:

'El deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de confirmación del swap. Ya hemos recordado en otras ocasiones que '(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.

QUINTO.- Finalmente, no es sólo relevante el contenido de la información sino también la forma de darla.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 20 de diciembre de 2017, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017, expone que 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual' (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre).

SEXTO.- Consideración separada merece el análisis de la carga de la prueba en esta materia, y del valor que a determinados medios, frecuentemente utilizados en los procesos en que se analiza la prestación de información precontractual, tengan.

Así, la carga de la prueba sobre la entrega de información corresponde al Banco.

Ciertamente, la regla general en materia de ejercicio de acciones dimanantes del incumplimiento de determinados deberes, sean impuestos por el contrato o por la Ley (entendido el término en sentido amplio), y entre ellas, la resolutoria o la de nulidad, es que corresponde al demandante alegar y probar tanto la relación jurídica entre las partes como el concreto incumplimiento que imputa a la contraria, pues se trata de un hecho constitutivo de la pretensión. Ahora bien, esta regla, extraída del apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encuentra su modulación en el principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la base de no haberle sido entregada completa la información precontractual, la carga de la prueba de la efectiva entrega corresponde a la demandada, la cual, por razón de su actividad empresarial, está obligadas a conservar la documentación mercantil, entre la que se ha de encontrar toda la relativa a la operación de suscripción del Bono.

La no acreditación de la información en las condiciones exigidas por el artículo 5 del Código de Conducta ya referenciado, lleva a la conclusión que establece el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: perjudica a quien está gravado con la carga de probar, lo que, en términos procesales en este caso, equivale a construir la sentencia sobre la base de la no entrega de la información.

SÉPTIMO.- Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que los clientes, que recordemos son también consumidores, hayan firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información o en las que declare que, aun no siendo conveniente para él el producto, decide seguir adelante con la operación.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

OCTAVO.- La prueba sobre el extremo considerado corresponde, por tanto, al Banco, y ha de provenir de elementos fiables que permitan, aun pasado el tiempo, establecer cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual.

Por eso, se ha sostenido, de manera reiterada, la insuficiencia de la declaración testifical del comercializador, adscrito en su momento a la entidad financiera, para sobre ella sola fundar la decisión del cumplimiento del deber de información. Podemos verlo reflejado en diversas Sentencias reiterando esta cuestión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 de junio de 2019, en la se expone que por estar conectada la cara de la prueba con el propio deber sustantivo de información, 'la sola declaración del que, como empleado de la entidad demandada, comercializó el producto, no es suficiente para demostrar la información precontractual suministrada, pues la prueba, en la acepción de resultado probatorio, tiene por fin garantizar la seguridad jurídica de los litigantes, lo que exige que el establecimiento judicial de un hecho haya de ser incontrovertible. Por ello, no se admiten las suposiciones, conjeturas o meras intuiciones del Juez.

Y es llano que, de dar plena fuerza de convicción al testigo en el extremo crucial que constituye el principal hecho controvertido, se desmoronaría aquella seguridad jurídica.

Pero, además, la prueba, en su acepción de medio probatorio, ha de estar en relación estricta con el hecho de relevancia jurídica a demostrar.

Y en nuestro caso, la obligación que se afirma incumplida en la demanda, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma.

Quiere decirse que, quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información 'relevante' para la toma de decisión por el cliente.

De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso.'

NOVENO.- Pues bien, en este caso, de las actuaciones probatorias llevadas a cabo se evidencia el incumplimiento de los deberes impuestos por la normativa aplicable.

Si se tiene en cuenta lo actuado, y se aplica la distribución de la carga de la prueba a que se aludido, resulta:

1º.- Los demandantes D. Avelino y Dª Africa, conciertan con el Banco Popular el contrato de adquisición de suscripción de 51 PARTICIPACIONES PREFERENTES entre el 23 de marzo y el 5 de abril de 2006, por un importe de 51.053, 68 euros. (documentos nº 2,3 y 4 de la demanda)

2º.- Los demandantes venden tres participaciones preferentes en fecha 6 de abril de 2006 por un importe de 3.004,93 euros. (documento nº 5)

3º.- Los demandantes canjean el resto de las referidas preferentes, un total de 48, por 480 BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CONVERTIBLES, en fecha 26/3/12, con un valor total de 48.000 euros. (documento nº 8)

4º.- Dichos bonos proceden a ser convertidos en acciones del Banco Popular en fecha 17 de octubre de 2012. (documento nº 10)

5º.- Posteriormente, con la resolución del Banco Popular, perdieron el importe total invertido.

6º.- Los clientes, profanos en materia financiera, tenían un indudable perfil conservador, que tienen experiencia como clientes tradicionales de productos de ahorro, imposiciones, fondos de dinero y garantizados, no constando que al cliente se le advirtiera de los riesgos implícitos en la operación.

Así, en el acto del juicio, D. Avelino explicó que contrató con D. Fernando, director de la sucursal de Santutxu el producto que le ofreció el mismo. Hace referencia D. Avelino a que no le explicó que tuviera riesgo y que podía disponer del dinero rápidamente. Manifiesta también que no le dijeron que las participaciones preferentes se canjearían en bonos y estos en acciones.

Pero, al respecto, ha de señalarse que esas declaraciones preordenadas, por sí solas, carecen de eficacia si no se acredita una real, efectiva y proactiva labor de información que, comenzara, sin ir más lejos, explicando a un cliente conservador y profano en la materia, qué son LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES o un 'BONO SUBORDINADO CANJEABLE', conceptos contenidos en las fichas o resúmenes explicativos, que no pertenecen, desde luego, al lenguaje social o coloquial, y siguiendo con la referida a los numerosos tecnicismos empleados en la redacción de esa documentación. Las cláusulas contractuales en las que se quiere escudar la parte apelante no tienen justificación, habida cuenta de que estamos en presencia de contratos de adhesión, sin que se haya acreditado haber cumplido con el deber de información al cliente del producto financiero adquirido, de sus efectos, del riego que conllevaba y de las previsiones razonables sobre su evolución. Y en este sentido destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015.

Por otro lado, no existe inclusión de escenarios, ni se ofrece ni explica las claves necesarias para comprenderlos, imprescindibles por la complejidad de su redacción, no satisface el deber de información.

Además, en este caso concreto el cliente podría tener experiencia en productos financieros, pero ninguno de los cuales era similar o igual a las participaciones suscritas, bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones, por lo que mediante la información facilitada por el cliente u obtenida por la entidad bancaria no podía inferirse que el cliente, tuviera conocimientos en el producto vendido que exonerara a la entidad bancaria de informar a los clientes de forma clara, y precisa, sobre la naturaleza y riesgos del producto vendido, en el acto del juicio, D. Fernando, director de la sucursal donde tuvo lugar la compra, no recordaba las órdenes de compra objeto del presente procedimiento, únicamente declara que entre su mecánica habitual constaba la explicación de la contratación de las preferentes.

El artículo 1101 del Código Civil dispone que ' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Conforme a la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014), pese a declararse la caducidad de la acción de anulabilidad, podría acogerse la pretensión subsidiaria planteada en la demanda, y declarar que la entidad bancaria no cumplió con el estándar de información que le era exigible al recomendar un producto en nada acorde al perfil inversor del cliente demandante. La consecuencia del incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios que se hacen coincidir con la pérdida de valor sufrida. Se trata de un supuesto grave de incumplimiento de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero, que es el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido. La entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió al cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por el cliente para realizar su inversión. En el mismo sentido las sentencias 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017 , recurso 2909/2014 ); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018 , recurso 2411/2015 ; 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018 , recurso 3921/2015 ); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018 , recurso 477/2016 ); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018 , recurso 215/2016 ; 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018 , recurso 1654/2016 )].

El quid de la información, como reseña el TS, en el producto que nos ocupa no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. Como ya hemos dicho anteriormente mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. No se han aportado comunicaciones entre el demandante y el Banco que pudieran suponer un conocimiento de los productos adquiridos, ni los importes de las inversiones pueden implicar que tuviera conocimientos suficientes respecto de los productos financieros suscritos.

Por tanto, se ha producido una vulneración de sus deberes por la entidad bancaria, pues no se prueba la prestación de información o explicación a los clientes de manera clara y completa de la naturaleza del producto y los riesgos, elevadísimos, que asumían.

Además, el principio general de buena fe, aplicable naturalmente al supuesto ( artículo 1.258 del Código Civil), impide ofrecer y consumar una operación con conciencia de su inadecuación al perfil del cliente.

DÉCIMO.- Existe, por tanto, vulneración del deber impuesto, y por ello responsabilidad, pues se da la relación de causalidad y, como en supuestos similares en que se requiere un consentimiento informado, el que ha de dar la información asume la posición de garante, de modo que se le imputan los riesgos que se derivan de su incumplimiento, una vez materializados.

Por eso, ha de acogerse la demanda en el sentido de condenar a la demandada como indemnización debida, a la devolución de la cantidad invertida, 51.053,68 euros, en Participaciones Preferentes canjeadas en Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables V4-18, minorada en el importe obtenido por la venta de las tres participaciones preferentes en fecha 6 de abril de 2006 por importe de 3.004,93 euros, menos los rendimientos brutos o cualquier otro beneficio que hubieran podido percibir los demandantes.

DECIMOPRIMERO.- La antedicha cantidad, como se ha reiterado en sentencia de 18 de marzo de 2020 'devengará los intereses legales ex artículo 1108 del Código Civil, no desde la fecha de adquisición de las acciones, sino desde la interpelación judicial', teniendo indicado la STS de 13 de junio de 2019 que 'El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC)'. Añadiendo 'De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 549/2018 de 5 de octubre, 143/2019, de 6 de marzo, 228/2019 de 11 de abril y 249/2019 de 6 de mayo, cifran el daño en lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora ( art. 1108 CC).'

Y la STS de 27 de septiembre de 2019: 'La sentencia nº 165/2018, de 22 de marzo , declina que no cabe 'aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art. 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios'.

Tal doctrina se reitera en la sentencia nº 655/2018, de 20 de noviembre .'

Y ello aun cuando mediara una reclamación extrajudicial (documento nº 11 de la demanda), pues en ella no se fija la cantidad pretendida y se refiere de forma genérica al importe invertido en las participaciones preferentes.

Lo expuesto conlleva la revocación de la resolución recurrida y en su lugar dictar otra por la que estimando sustancialmente la demandada se declara el incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones legales impuestas por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, en relación con la compra de un total 51 participaciones preferentes de banco Popular, condenando a la demandada, quien la sucede, a que abone a los actores la cantidad invertida, 51.053, 68 euros, en Participaciones Preferentes canjeadas en Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables V4-18, minorada en el importe obtenido por la venta de las tres participaciones preferentes en fecha 6 de abril de 2006 por importe de 3.004,93 euros, menos los rendimientos brutos o cualquier otro beneficio que hubieran podido percibir los demandantes.

DECIMOSEGUNDO.- La estimación de la demanda lo es de manera sustancial, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala primera, expuesta entre otras, en su sentencia de 7 de mayo de 2008, dada la escasa relevancia de la modificación de intereses respecto de los pretendidos y concedidos, por lo que se mantiene la imposición a la demandada de las costas en la instancia. ( art. 394 nº 1 LEC).

Las de la apelación, no serán objeto de imposición expresa ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER SA., contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, revocamos dicha resolución, y, en su lugar, estimado sustancialmente la demanda interpuesta por los demandantes D. Avelino y Dª Africa, procede condenar a la demandada a indemnizar a la actora según se calcule en ejecución de sentencia, a que abone a los actores la cantidad invertida, 51.053,68 euros, en Participaciones Preferentes canjeadas en Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables, minorada en el importe obtenido por la venta de las tres participaciones preferentes en fecha 6 de abril de 2006 por importe de 3.004,93 euros, menos los rendimientos brutos o cualquier otro beneficio que hubieran podido percibir los demandantes. La antedicha cantidad, devengará los intereses legales ex artículo 1108 del Código Civil, desde la fecha de interposición de la demanda, recobrando la entidad financiera la titularidad de las acciones, en su caso, siendo de aplicación los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la resolución de instancia, con imposición a la parte demandada de las costas de la instancia, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por iguales partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 432-20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.