Sentencia CIVIL Nº 322/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 280/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120168048173

Recurso de apelación 280/2021 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 299/2016

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012028021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012028021

Parte recurrente/Solicitante: AJUNTAMENT DE VILASSAR DE MAR

Procurador/a: Jordi-Enric Ribas Ferre

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER CASTELLET GRAU

Parte recurrida: Angustia, Roman, Samuel, STAR LAW, S.L.

Procurador/a: Dolors Javier Gonzalez

Abogado/a: Oscar Amills Eras

SENTENCIA Nº 322/2022

Magistrados:

María del Mar Alonso Martínez (Presidente) Mireia Borguñó Ventura Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 20 de mayo de 2022

Ponente: María del Mar Alonso Martínez

Antecedentes

Primero. En fecha 24 de marzo de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 299/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jordi- Enric Ribas Ferre, en nombre y representación de AJUNTAMENT DE VILASSAR DE MAR contra Sentencia - 11/05/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Dolors Javier Gonzalez, en nombre y representación de Angustia, Roman, Samuel, STAR LAW, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda entablada por la representación procesal de Don Roman, Don Samuel y Doña Angustia frente al Excmo. Ayuntamiento de Vilassar de Mar y a Star Law, SL, debo declarar y declaro el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la corporación demandada en virtud del contrato de permuta inmobiliaria suscrito con los codemandantes por escritura de 22 de enero de 2010 y, en congruencia con ello, debo declarar y declaro la resolución del contrato reseñado así como del convenio de desarrollo urbanístico del sector 'Can Vives' de Vilassar de Mar suscrito por los codemandantes y por el Excmo. Ayuntamiento de Vilassar de Mar el 19 de enero de 2009 y de su adenda de 22 de octubre del mismo año.

De igual modo, debo condenar y condeno al Excmo. Ayuntamiento de Vilassar de Mar y a Star Law, SL a restituir a los codemandantes libres de cargas y gravámenes y en el estado en que se encuentren las fincas registrales nº NUM000 y NUM001, inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Mataró, y debiendo ajustarse esta restitución a lo especificado en el párrafo final del fundamento jurídico 5º de esta sentencia por lo que, si las fincas permanecieran inscritas a nombre de Star Law, SL, será esta entidad la obligada a verificar la restitución y, si lo estuvieren a nombre del Excmo. Ayuntamiento de Vilassar de Mar o de Vilassar Sociedad Municipal de Promociones Urbanas, SA, será el Excmo. Ayuntamiento de Vilassar de Mar el que deberá llevar a cabo cuantos actos y negocios jurídicos sean conducentes para materializar la restitución y siendo indiferente a efectos del cumplimiento de este fallo que los bienes pasen directamente al patrimonio de los codemandantes desde el patrimonio propio de Vilassar Sociedad Municipal de Promociones Urbanas, SA o desde el patrimonio del Excmo. Ayuntamiento de Vilassar de Mar.

De igual modo, debo condenar y condeno al Excmo. Ayuntamiento de Vilassar de Mar a pagar a los codemandantes la suma de 3.242.427,35 euros y todo ello, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/05/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María del Mar Alonso Martínez .

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia de instancia la parte demandada, solicitando el dictado de resolución que , sin entrar en el fondo del asunto , desestime la demanda por haberse hecho una defectuosa constitución del litisconsorcio necesario, absolviéndole o subsidiariamente revocando la parte bastante del Auto de 08/02/2017 y la Sentencia , acordando la nulidad de actuaciones , retrotrayéndolas al momento en el que debió notificarse la demanda a Vilassar Societat Municipal de Promocions Urbanes . S.A.U., ordenando su emplazamiento y todo ello imponiendo las costas y gastos de 1ª instancia.

Subsidiariamente , no habiendo estimado el Juzgado de instancia la existencia de incumplimiento por la actora, de la obligación de remisión de requerimiento previo, con el contenido y efectos prevenidos en el art. 3.4 de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre , se subsane por esta Audiencia la infracción y se revoque la parte bastante del Auto de 08/02/2017 y totalmente la Sentencia, desestimando la demanda por incumplimiento de esa obligación , absolviéndole de los pedimentos y con imposición de las costas y gastos de la primera instancia.

Subsidiariamente a lo anterior y entrando a resolver el fondo del asunto , que se revoque la Sentencia de 11/05/2020 y es estime parcialmente la demanda , condenándole a devolver las fincas señaladas como A y D, objeto de la cláusula resolutoria acordada en la escritura permuta firmada entre los actores y el Ayuntamiento de Vilassar de Mar, absolviéndole del resto de pedimentos, sin costas.

Subsidiariamente y entrando a conocer sobre el fondo del asunto y revocando la Sentencia , estime solo parcialmente la demanda y le condene al pago de 1.025.423 euros en concepto de lucro cesante , absolviéndole del resto de cuantías indemnizatorias , sin costas.

Subsidiariamente si se estimara que procede una condena con multiplicidad de indemnizaciones , dicte Sentencia que estime parcialmente la demanda y le condene al abono de 182.662 euros, en concepto de daños y perjuicios por el contravalor de las fincas registrales nº NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, sin costas.

Subsidiariamente , si se estimar procedente una condena con multiplicidad de indemnizaciones , dicte Sentencia en la que igualmente , entrando a resolver sobre el fondo del asunto y revocando parcialmente la Sentencia ,le absuelva del pago del daño emergente de 116.333 euros por concepto de IVA , sin costas.

Aun cuando no fuera acogido el recurso que no se impongan las costas, atendida la complejidad de las cuestiones que componen la Litis.

La parte actora se opuso al recurso, peticionando su desestimación y , con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO .-Opone la apelante, en primer lugar, la defectuosa constitución de litisconsorcio pasivo necesario , con vulneración del art.12.2 de la L.E.C. ,alegando resumidamente, que los actores debían haberse dirigido también contra la Sociedad Municipal Vilassar , atendiendo al tracto sucesivo de todas la fincas objeto de la permuta, a la cesión a la sociedad y finamente de esta a Star Law, máxime cuando se condena a la devolución por el Ayuntamiento de las parcelas NUM008 y NUM009 que habían sido cedidos a la Sociedad.

Sigue exponiendo que los actores habían sido conocedores de la existencia y finalidad de la intervención de la Sociedad Municipal y que su no demanda no permite ver la foto completa de la cuestión de fondo objeto de litigio, que no se limita solo a las fincas sino también a la resolución de todo el contrato de permuta , del convenio urbanístico y de su adenda, añadiendo que la existencia de la cláusula resolutoria no permite por si desestimar la excepción, no entendiendo que participen en el pleito el primer y el tercer sujeto , pero no el segundo, aludiendo a diversas resoluciones judiciales .

Pues bien, a la vista de lo actuado no cabe acoger la excepción de referencia, mostrando conformidad con el criterio de la resolución de instancia.

Inicialmente debe exponerse que la ausencia de demanda no compromete el cumplimiento de una Sentencia estimatoria , máxime cuando desde la sociedad municipal se efectuó una transmisión .

Tampoco puede obviarse que la resolución o la ejecución de la condición resolutoria expresa no supondría actuación alguna para anteriores titulares.

Asimismo es significable que la sociedad está participada íntegramente por el Ayuntamiento y ello evita el necesario litisconsorcio pasivo necesario al existir una unidad económica y de responsabilidad, tal y como viene reconociendo la jurisprudencialmente.

Conviene también destacar el criterio jurisprudencial consolidado. Así, sentencias de 15 febrero 1999, 19 mayo 1999, 18 octubre 1999, 9 noviembre 1999 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-11-1999 (rec. 586/1995) y 16 febrero 2000; esta última resume la doctrina en los siguientes términos: 'La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, no solo tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino que además la necesidad del litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusable a personas no llamadas al mismo y, ello solo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto a los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida (por todas las sentencias de 11 de marzo, de 28 de marzo y de 18 de septiembre de 1.996). Concretando más, si desde luego es cierto que dicha figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y, a impedir, por otra, la posibilidad de sentencias contradictorias, no es menos cierto que únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, o, dicho con otras palabras, que la justificación más importante de dicha figura jurisprudencial ha de buscarse en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con prevención de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser estimados como litisconsorcios pasivos necesarios, pues los que no fueron partes en el contrato carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, puesto que nada tienen que defender y, consiguientemente no hay razón alguna para llamarlos obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo que habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes (S.S. de 8d e julio de 1.988, 6 de marzo y 24 de abril de 1.990, 22 de abril de 1.991, 9 de junio de 1.992, 30 de enero de 1.993, 14 de julio de 1.994 y 22 de junio de 1.996, entre otras muchas más).'

Así mismo debe hacerse mención a que según STS de 03/07/2001 '...La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo( art. 1257C.C.). Importa poner de relieve, como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión ( SS., entre otras muchas, 16-12-86, 23-2-88, 4-10-89, 23-10 y 24-4-90, 25-2-92 etc.)... A lo que cabe añadir, que esa afectación o acatamiento a lo ya resuelto por los no llamados (eficacia de cosa juzgada), en fase de ejecución no se cohonestaría con la imposibilidad de condena INAUDITA PARTE, por lo que, sería un obstáculo para la ejecución de la sentencia así pronunciada al no poderse imponer a quien pese a su conexión con la relación material controvertida no fue llamado al proceso.' (S. 14-3- 2000).

No puede tampoco obviarse que según jurisprudencia consolidada del T.S. el litisconsorcio pasivo necesario no es de aplicación a controversias sobre el ejercicio de acciones reales dimanantes de las cosas y resolutorias de derechos privados, todo lo cual determina la pertinencia de desestimar el presente motivo de apelación .

TERCERO.-Seguidamente opone la recurrente que no se ha cumplido con el requerimiento previsto en la Llei 23/2001 de 31 de diciembre, de la Generalitat de Catalunya , de Cesión de Finca o de Edificabilidad a cambio de construcción futura , entendiendo que esa circunstancia o excepción que impedía la válida prosecución del proceso mediante Sentencia sobre el fondo , con vulneración del art. 3.4 de la citada Ley, desarrollándose esta cuestión bajo la consideración de que por los actores no se les requirió notificándose la resolución del contrato , con mención de diversas resoluciones judiciales .

Niega que el requerimiento extrajudicial previo a la presentación de la, por parte de los actores,sirva para dar cumplimiento a aquel precepto, por no contener declaración de voluntad de resolver el contrato ,no notificando tampoco su resolución .

Tampoco debe aceptarse esta excepción. Conforme al art. 3.4 de la Ley 23/2001 del Parlament de Catalunya , la cedente, después del requerimiento fehaciente , puede instar la resolución del contrato si la licencia no se ajusta a los pactos, lo que constituye supuesto de autos, o porque las obras no se hubieran iniciado en el plazo pactado , que tampoco fue la causa, pues la causa radica en el incumplimiento de la permuta y la falta de entrega de los inmuebles, de modo que no nos hallamos ante ese supuesto legal.

Ello no obstante es de señalar que el requerimiento que menciona el precepto no parece concebido legalmente con el formalismo que refiere la recurrente, entendiendo que bastará hacer saber la reclamación de cumplimiento y la voluntad resolutoria y en todo caso, en el supuesto de autos consta la remisión de burofax a la apelante, desde el despacho de Letrado, en el que , con referencia al contrato se aludía al incumplimiento de la Permuta, y a la asunción de responsabilidad del Ayuntamiento de Vilassar de Mar , requiriéndose para que se cumpliera la permuta o se pusiera en contacto con el remitente para alcanzar un acuerdo sobre la situación existente, apercibiéndose de que de no haber respuesta en 10 días se iniciarían cuantas acciones les asistieran con la finalidad de proteger sus derechos e intereses, enviándose otro burofax posteriormente , de modo que no podrían entenderse incumplido el requisito al que se refiere el recurrente.

CUARTO.-Entrando ya en las cuestiones sobre el fondo de la cuestión litigiosa, el siguiente motivo que opone el apelante se refiere al alcance de la cláusula resolutoria pactada en la escritura de Permuta , con vulneración de los arts. 1.255, 1.281 y 1.283 del C.c. y art. 170 del Decreto Legislativo 1/2010 de 3 de agosto que aprobó la Ley de Urbanismo de Catalunya , alegándose que la Sentencia yerra en el análisis de la finalidad y alcance para la que fue prevista la cláusula por las partes, realizándose una defectuosa interpretación .

Refiere que la cláusula resolutoria constituye la única penalidad pactada por los contratantes en el supuesto de incumplimiento por el Ayuntamiento , aludiendo a la cláusula 4ª sobre la Condició Resolutòria , añadiendo que las fincas designadas como A y D están debidamente identificadas y que la contraprestación para el caso de no cumplir el cesionario sería la recuperación de las dos fincas sujetas a la condición, de modo que la garantía que nos ocupa es perfectamente excluyente , no habiendo las partes efectuado reserva alguna para el ejercicio de cualquier otra acción añadida.

Sigue exponiendo que el art. 1.124 del C.c. faculta a la arte cumplidora para , en los supuestos de incumplimiento grave de la otra , solicitar el cumplimiento del contrato o su resolución , con reclamación de la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos, pero esto no se contradice con el sentido y efectos de la cláusula resolutoria , pues declarando la sentencia que es responsable de los incumplimientos , aquella indemnización de daños y perjuicios debe circunscribirse exclusivamente a la devolución de las fincas NUM008 y NUM009, que no tienen un escaso valor y por ello solicita que si no se acogieran los motivos precedentes de su recurso se estime parcialmente la demanda y se le condene a devolver únicamente las fincas señaladas como NUM008 y NUM009 objeto de la cláusula resolutoria acordada en la escritura de permuta otorgada por los actores y el Ayuntament , absolviéndole del resto de pedimentos , sin imposición de las costas.

La clausula 4ª , sobre condición resolutoria recoge expresamente que si se incumpliese la obligación garantizada con la condición resolutoria los apelados recuperarían las fincas sujetas a la misma , libres de cargas y gravámenes , más ello no implica que producido el incumplimiento y teniendo plena eficacia la condición resolutoria y recuperándose las fincas referidas como consecuencia natural de la resolución contractual , quede impedido el resarcimiento de los daños y perjuicios nacidos por el incumplimiento del contrato, que viene previsto en el propio art. 1.124 del C.c. y que no es negado por los propios contratantes. La condición resolutoria, al establecer el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada con la condición garantizada y determinar la restitución de las dos fincas determinadas, no niega el derecho a la indemnización que pudiera corresponder por los daños y perjuicios irrogados y ello es lo que justifica la disposición al respecto de la resolución apelada y la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO.-La siguiente alegación de la recurrente se ciñe a lo que considera errónea multiplicidad de indemnizaciones a favor de los actores , de forma que se alcanza un resultado distinto del pactado , en claro perjuicio del Ayuntament, con vulneración de los arts 3.2, 1.101 y 1.107 del C.c. .

Expone que como consecuencia de la declaración de incumplimiento por el Ayuntament, se ha estimado la petición de los actores de condena al pago de un cúmulo de indemnizaciones por los conceptos de lucro cesante y daño emergente, que suman un total de 3.242.427,35 euros , lo que considera una inaceptable multiplicidad , además de suponer una errónea valoración de la prueba para fijar cuantías.

Además expone que el Ayuntamiento ha actuado de buena fe y que la consecuencia de la falta de cumplimiento ha sido la imposibilidad de los actores de obtener un beneficio . Por todo ello entiende que la indemnización no debería sobrepasar los 1.025.423 euros calculados por el perito judicial y en el peor de los casos la suma fijada por el perito de la actora.

La misma suerte denegatoria merece esta argumentación resultando pertinente, como ya se ha expuesto, la indemnización correspondiente por los daños causados, teniéndose en cuenta para ello lo solicitado por la actora, y que resulta ajustado a la existencia de las seis fincas registrales ,no sujetas a la condición resolutoria pactada y que parecen seguir perteneciendo a la corporación y para ello debe estarse a la valoración contenida en la pericial de la actora, frente a la esgrimida por el perito judicial , pues no puede obviarse, pese a lo que refiere la apelante, que la valoración del perito judicial acoge valores de años después de la permuta, siete, y no los de referencia al tiempo del contrato, cuando la actora es a este al que estuvo ,sin que sea dable considerar para unos inmuebles una fecha y para otros otra, pareciendo además más idóneo estar al propio valor al que se atuvieron las partes.

Tampoco puede obviarse que no puede acogerse la inexistencia de valor o valor cero , para los terrenos destinados a viales, zonas verdes o equipamientos, cuanto los mismos no fueron objeto de ninguna cesión gratuita, lo que nos sitúa ante la pertinencia de la valoración de la pericial de la actora y determina la pertinencia del mantenimiento de lo dispuesto en la resolución apelada.

SEXTO.-El siguiente motivo que se expone en el recurso versa sobre la defectuosa valoración del resultado de la prueba pericial practicada, alcanzándose conclusiones erróneas e ilógicas en cuanto a los conceptos indemnizatorios y cuantías concedidas por daño emergente y por lucro cesante, con vulneración de los arts. 340 y 348 de la L.E.C y 1.091 , 1.101 y 1.106 del C.c. y 24.2 de la C.E..

Refiere la recurrente , su disconformidad en cuanto a la valoración de la pericial y no cabe sino aludir a que sobre la prueba pericial resulta ilustrativo referir que según STS de 05/01/07 , por medio del informe pericial , se persigue conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, cuando para ello sean necesarios o convenientes unos conocimientos especializados, refiriendo expresamente que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece taxativamente que los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos. Así, la valoración del dictamen es libre, en el sentido de que no vincula al juzgador, aunque éste ha de razonar si acepta o no los argumentos y explicaciones especializados aportados por los peritos, siendo, en todo caso, la función de éstos la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso .

Sigue diciendo nuestro más alto tribunal , que en el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989).

En el presente la resolución apelada argumenta idóneamente la valoración que de la pericial realizada, sin que se compartan las consideraciones de la apelante y sin que el hecho de que se cuente en el procedimiento con una prueba pericial judicial, suponga su pleno y único acogimiento frente a otras.

SÉPTIMO .-El lucro cesante fijado en la resolución de instancia es también objeto de la apelación, exponiéndose que se ha acogido la pericial de la actora , tratándose de valorar el beneficio dejado de percibir por los apelados a causa de la no recepción de las 15 viviendas y 15 plazas de aparcamiento y no haberlas podido vender a terceros, mostrando su disconformidad en cuanto, al acoger el criterio del auditor Sr. Gustavo, se hace suyos unos cálculos ilógicos, mostrando su disconformidad con el método que la pericial utiliza, valorando que el mejor resultado no surge de la comparación entre una mayor cantidad de unidades, como se sostiene en la resolución de instancia, sino de una mejor elección de aquellos ' testigos' que por su acusada semejanza con la de autos, permita una acertada comparación y una apropiada conclusión . Por ello considera que en el peor de los supuestos debería fijarse el lucro cesante en la suma de 1.025.423 euros , como recoge el perito judicial y no los 1.627.690 euros que otorga la Sentencia.

Pues bien, inicialmente es procedente referir que como se señala en STS de 31/03/2009 'Por lo que se refiere al lucro cesante la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , 'como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 '; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. '

En el presente es lógico y razonable pensar que los inmuebles que debían haberse recibido iban a generar unas ganancias o beneficios a la apelada y para su determinación se cuenta con las dos periciales obrantes a autos que utilizan métodos distintos y parece, compartiendo la valoración de la resolución apelada, que el acogido por la actora de comparación, es más idóneo o más verosímil, atendiendo al precio medio del metro cuadrado, y con más muestreo , aplicándose una aminoración en atención a la zona, pareciendo también la consideración al posible momento de la venta, más lógica la de la pericial de la actora que la del perito judicial que se refiere al año 2013 y se dilata en el tiempo , lo que determina la aplicación de unos precios reducidos, dándose también un incremento de mantenimientos y gastos que no se consideraran ajustados.

Tampoco puede obviarse que el perito judicial parte solo de seis supuestos para viviendas construidas años antes de la fecha en la que debían haberse entregado sus inmuebles.

En consecuencia, debe estarse a lo que viene dispuesto, no mostrando conformidad con la valoración de la apelante.

OCTAVO.-El daño emergente también es objeto de la apelación y al respecto refiere la recurrente que no procede acoger los 166.333 euros en concepto de impuesto de IVA, alegando que la cantidad pagada fue ingresada en el Tesoro Público por el Ayuntament, pudiendo haber sido recuperada a través de la presentación de la correspondiente autoliquidación del IVA y no pudiendo la apelante hacer una rectificación de la factura expedida al no existir una resolución firme.

Pese a lo expuesto por la apelante, no podemos olvidar que no se trata de enfrentar esa suma desde el punto de vista de la normativa aplicable al referido impuesto, sino desde el del daño emergente, concepto que ampara su reclamación.

Pues bien, constando que ese importe fue abonado como cuota de aquel impuesto al realizarse el contrato de permuta que se resuelve, resulta procedente acordar o estimar la pertinencia de la reclamación de dicha suma , como daño emergente ocasionado a la apelada por el incumplimiento de la apelante, no resultando ajustado a derecho tener q ue soportar aquella su importe, lo que nos conduce a la desestimación de la presente alegación.

NOVENO.-Finalmente refiere la recurrente a la pertinencia de que no se le impongan las costas atendida a la complejidad de las cuestiones debatidas y no cabe tampoco aceptar esta argumentación, resultando alegación efectuada ex novo en esta alzada y por tanto extemporánea la de la complejidad o las dudas de hecho o de derecho sobre el objeto de autos y considerando lo previsto en el art. 394 de la L.E.C.y el principio del vencimiento objetivo que del mismo deriva.

DÉCIMO .-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C. las costas ocasionadas por el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimado el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntament de Vilassar de Mar contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al recurrente al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.