Sentencia CIVIL Nº 322/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1549/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 322

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

MAGISTRADAS

Dª MONICA CARVIA PONSAILLE

Dª NURIA OSUNA CIMIANO

En la ciudad de Jaén, a veinticuatro marzo de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de medidas contencioso seguidos en primera instancia con el nº 597 del año 2020, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 DE DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1549 del año 2021,a instancia de D Juan Francisco ,representado en la instancia y en esta alzada por la Procurador Dª Sonia Ferrán Castro y defendido por el Letrado D Custodio Ferrán Castro; contra Dª Olga,representada en la instancia por la Procuradora Dª María Antonia Viola Vaz Romero y en esta alzada por el Procurador D José Rama Moral y defendida por la Letrada Dª Francisca Siles Heredia. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 DE DIRECCION000, con fecha 23 de abril de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Juan Francisco frente a Olga, en el sentido de:

1.- Atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000, a ambas partes de manera alternativa, por períodos de tres meses, mientras corresponde a cada progenitor el ejercicio de la guarda y custodia del menor; comenzando el uso y disfrute por el actor Juan Francisco.

2.- No ha lugar a extinguir la obligación de pago de pensión de alimentos por el actor.

DESESTIMAR íntegramente la demanda reconvencional.

No se realiza pronunciamiento en costas procesales, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante y por la demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaban su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la parte contraria y Ministerio Fiscal del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por por ambas partes y por el Ministerio Público interesando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª Nuria Osuna Cimiano.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia en la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Juan Francisco frente a Olga de modificación de medidas adoptadas por sentencia de 15 de marzo de 2018 - revocada parcialmente por sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 28 de septiembre de 2018 - dictado en el procedimiento de guarda y custodia 565/2017, se acuerda Atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000, a ambas partes de manera alternativa, por períodos semanal, mientras corresponde a cada progenitor el ejercicio de la guarda y custodia del menor; comenzando el uso y disfrute por el actor Juan Francisco y por la que se desestima la petición de extinguir la obligación de pago de pensión de alimentos por el actor así como la desestimación de la demanda reconvencional en el que por la parte demandada, Olga se solicitaba un cambio de régimen de guarda y costodia del menor, se alza la representación procesal de ambas partes litigantes.

Así, la representación procesal de DÑA. Olga alega la existencia de error en la valoración de la prueba, se insiste en la conveniencia de establecer un sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre debido al horario laboral del padre y dada la relación tensa que existe entre las partes y solicitando igualmente la atribución del uso del dominio familiar conforme al artículo 96 del código civil al quedar en compañía del menor, un régimen de visitas amplio a favor del progenitor no custodio así como la fijación de una pensión de alimentos de cuatrocientos euros al mes a cargo del padre. También sostiene esta parte la gran multitud y fuentes de conflictos que provocaría un uso alternativo semanal de la vivienda familiar y además sostiene que es esta parte el interés más necesitado de protección.

Por su parte, la representación procesal de Juan Francisco impugna el pronunciamiento relativo a la atribución semanal del uso compartido de la vivienda al considerar infringido lo dispuesto en el artículo 96 del código civil. También se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, insistiendo en la supresión de la misma ante la disminución de ingresos percibidos por esta parte y alega la existencia de un error en la valoración de las pruebas, en concreto, al analizar la capacidad económica de los progenitores.

SEGUNDO.-El artículo 91 del Código Civil permite la modificación de las medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Dada la materia que nos ocupa, guarda y custodia de menores de edad, ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al art. 92 del código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1.996 (modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de Mayo de 1.967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

La demanda de modificación de medidas formulada por la parte demandante, Juan Francisco se fundamenta en el cese del uso de la vivienda familiar atribuida a la demandada por el transcurso del plazo de dos años fijado en la resolución dictada por la Audiencia provincial y por el que se solicita el uso alternativo del mismo por un período de dos años y se solicita igualmente la supresión de la pensión de alimentos con base a la situación económica de crisis que estamos pasando y el descenso de sus ingresos.

Se formula demanda reconvencional por parte de doña Olga y solicita un cambio de régimen de guardia y custodia, pasando de la custodia compartida a una custodia monoparental a favor de la madre y se fundamenta en que la madre del demandado, quien se ocupa del menor, cuando por sus turnos de trabajo, no puede ser atendido por el mismo, está trabajando, como auxiliar de clínica, en una residencia de mayores, teniendo también turnos de mañana, tarde y noche, por lo que a veces coincide con los del demandado. A esto habría que unir que el menor, dado que ha pasado tres años desde que se adoptaron esta medidas y, actualmente tiene seis años, ha mostrado su malestar por el hecho de tener que dormir en casa de sus abuelos, cuando no está su padre, hecho que se repite cada vez con más frecuencia y que le causa angustia al menor

TERCERO.-En cuanto al pronunciamiento relativo al régimen de guarda y custodia, al igual que ha evidenciado el Juzgador de instancia, no hay un cambio sustancial de las circunstancias y estamos de acuerdo con la sentencia de instancia en que se dan las circunstancias propicias para la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida, pues se aprecia que ambos progenitores poseen la suficiente capacidad y responsabilidad parental para cuidar al menor, de hecho este es el régimen que fue acordado en la sentencia dictada por esta misma Audiencia provincial en una resolución reciente de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil dieciocho.

Sobre esta cuestión, la resolución de instancia, en concreto, señala lo siguiente: 'Los hechos en los que fundamenta la demandada el cambio del régimen de guarda y custodia son el trabajo del actor y la imposibilidad de que su madre le ayude por los turnos de trabajo, así como el malestar del menor por tener que dormir en casa de los abuelos; así como la relación tensa de las partes.

En cuanto a que la madre del actor no puede ayudarle en las atenciones del menor por su relación de trabajo, además de aportarse documento que justifica totalmente lo contrario, es decir, la plena disponibilidad de la abuela del menor al respecto, la propia defensa de la demandada acepta y no cuestiona tales extremos. Ahora bien, sigue invocando el malestar del menor. La demandada se limita a concretar que su hijo no se ha adaptado, pero no se aporta justificación o informe alguno que haga entender que exista situación perjudicial para el menor.

La madre matiza que su hijo le pregunta el motivo de tener que quedarse con los abuelos y que el padre no puede ocuparse solo del menor; aunque reconoce que ella también precisa ayuda de sus padres cuando se encuentra trabajando. El actor dice que su hijo es feliz con su madre y con su padre. Entrando en el análisis correspondiente, tanto el demandante como la demandada manifiestan que los horarios de trabajo son los mismos existentes en el momento de dictarse la sentencia de medidas paterno filiares, lo que no se cuestiona por la parte contraria; limitándose a exponer posibles cambios futuros acerca de posible ERTE, ERE o solicitud de cambio de turno de jornada laboral. El actor tiene turnos de mañana y de tarde, así como noches cada mes y medio. Los turnos de la demandada son de 10 a 15.15 y de 16 a 21.15 horas

Como bien concreta el Ministerio Público, no estamos en presencia de una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia, de carácter permanente. No se ha producido cambio alguno de las circunstancias laborales existentes cunado la Ilma. Audiencia Provincial resolvió recurso de apelación; sino que la Audiencia ya tuvo en cuenta la jornada laboral del actor al establecer la guarda y custodia compartida. Es más, los términos de debate del juicio se han ceñido prácticamente a cuestiones económicas y de la vivienda que conformaba el domicilio familiar. De este modo, no se aprecia la concurrencia de circunstancia permanente que haga necesaria la modificación o cambio del régimen de guarda y custodia compartida del menor, sin que pueda pretenderse por vía de modificación de medidas nueva valoración de las circunstancias ya consideradas en procedimiento anterior. La no modificación del régimen de guarda implica la falta de establecimiento del régimen de visitas interesado por la demandada.'

Examinada la prueba practicada, no puede compartirse que los motivos establecidos en las alegaciones de la madre tengan entidad suficiente para rechazar el régimen de guarda y custodia compartida.

Pues bien, pariendo de las ideas expresadas lo que la parte ha de acreditar, y no lo ha hecho, es que para el menor es más perjudicial el sistema fijado en la sentencia que el que propone.

Por otro lado, las dificultades que puedan surgir al padre para el cuidado de sus hijos derivados de su horario laboral no puede considerarse un inconveniente pues será él el que deberá organizar su vida para atender a los menores y si ha interesado la custodia compartida es que se considera capaz de ello, mismos inconvenientes que también tendría la madre, la cual también necesita de apoyo familiar. Esta cuestión del horario laboral del Sr. Juan Francisco fue ya analizada por parte de esta Audiencia Provincial, en los siguientes términos: 'La única circunstancia objetivamente constatable que podría dificultar este régimen, está constituida por el régimen de trabajo del padre, con turnos rotatorios semanales de mañanas, tardes y noches y fuera de la localidad de DIRECCION000 dónde residen todos, aunque a distancia razonable, pero se estima que puede ser salvada mediante el apoyo familiar con el que cuenta actualmente el mismo al residir en la vivienda de sus padres, apoyo con el que también cuenta la propia recurrente.'

Por ello, no podemos apreciar una modificación de circunstancias apreciable respecto al momento en el que se acordó el sistema de guarda y custodia compartida hace solo 3 años y por la madre lo que se pretende es una nueva valoración de las circunstancias. Refiere la madre que su hijo no se ha adaptado y que no le gusta tener que dormir con sus abuelos y que ahora el menor cuenta con seis años, sin embargo se trata de manifestaciones de la madre que carecen de cualquier tipo de virtualidad probatoria pues nada se ha aportado sobre la falta de adaptación o de descontento del menor ante el desarrollo del régimen de guarda y custodia compartida. Respecto a la existencia de una mala relación entre los progenitores, ciertamente la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal requiere la existencia un mínimo diálogo entre los progenitores y una relación de mutuo respeto, sin embargo, las malas relaciones entre los progenitores solo tienen relevancia cuando repercuten o sean relevantes al interés del menor. En el presente caso no se ha expuesto por parte de la madre en la demanda reconvencional ningún incidente en el desarrollo de la custodia compartida ni se pone de manifiesto ninguna nueva circunstancia que por ser perjudicial para el menor desaconseje establecer una guarda y custodia exclusiva a favor de la madre.

CUARTO.-La propuesta de que la custodia compartida sea desarrollada en el domicilio familiar y que los progenitores hagan un uso alternativo de la misma de manera semanal, tal y como recoge la resolución de instancia está basado en en el mantenimiento de lo que se ha venido en denominar 'casa nido' ( SAP Murcia, sección 4ª, 16 de octubre de 2014). Este sistema, por sí mismo, no es desdeñable puesto que la realidad social muestra que se dan casos en los que puede funcionar. Sin embargo, consideramos que compartir la vivienda en régimen de alternancia exige un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica que abarca desde las previsiones de suministros relativos a la alimentación, a los hábitos higiénicos de las personas, et. Exige, por otra parte, un excelente comunicación y relación entre las partes, así como la tolerancia recíproca del desarrollo natural de las nuevas relaciones de pareja de quienes fueron cónyuges, y el que éstas se puedan adaptar a la vida trashumante que implica que cada semana, quincena o mes se ha de producir la alternancia, compartiendo dormitorios, armarios, productos de limpieza, y un sin fin de elementos materiales de los que las personas suelen utilizar en su vida ordinaria, con lo que se ve afectada la intimidad (STSJC 5/2017 de 6 de febrero y 12/2017, de 6 de noviembre).

Salvo casos excepcionales, en los que por una alta capacidad económica de los integrantes del matrimonio la casa nido fuese una especie de hotel para los progenitores, no da buenos resultados la solución fijada. En casos como el contemplado sería precisa una tercera persona contratada se encargase absolutamente de toda la organización, limpieza, y mantenimiento de la vivienda, existieran dormitorios diferenciados para cada uno de los progenitores, etc. pero aún así deberían compartir un espacio que ha sido habitado por su anterior pareja. Además, los gastos se multiplican con el sistema de alternancia en la vivienda, puesto que cada uno de ellos necesita disponer, además, de otra vivienda para los periodos alternos en las que no debe pernoctar con los niños.

La práctica evidencia que son pocos los casos en los que, realmente, se desarrolla de forma satisfactoria esta modalidad de casa nido, que exige un entendimiento perfecto entre los progenitores. Consideramos que este sistema suele generar múltiples conflictos, y puede perjudicar a las relaciones paterno-filiales y, lo que se quiso propiciar, la continuidad de los niños en un mismo domicilio para evitar incomodidades, se convierte en foco de disputas.

El Tribunal Supremo ha tenido que resolver la problemática de la asignación de la vivienda familiar cuando se acuerda una custodia compartida, al tratarse de una situación que no está expresamente regulada en el art. 96 del CC, por no hallarse los hijos bajo la custodia de uno solo de sus progenitores sino de ambos, por lo que, en la tesitura expuesta, y con la finalidad de fijar criterio, se equipara tal situación a la contemplada, en el precitado precepto, para el caso de que la custodia fuera atribuida a ambos padres, de manera que unos hijos quedaran bajo la guardia de un progenitor y los restantes bajo la custodia del otro, en cuyo caso el Legislador deja la decisión en manos del Juez, que deberá tener en cuenta cuál es el interés jurídico más digno de protección, señalando el párrafo segundo del precitado art. 96, que 'cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente'.

Podemos citar, como manifestación de lo expuesto, las SSTS 215/2016, de 6 de abril y 42/2017, de 23 de enero, que establecen la siguiente doctrina: 'La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.

Sin embargo debemos tener en cuenta que la sentencia de guarda y custodia dictada en el año 2018 precisamente acordaba el mantenimiento de la casa nido y el uso compartido por ambos progenitores por período de tres meses -ahora se propone de manera semanal- y dicho pronunciamiento fue revocado por la resolución dictada por esta Audiencia provincial, con base a los mismos argumentos que los anteriormente expuestos y en el que exponíamos que: 'En el caso de autos, no consta acreditado ni aún alegado salvo en lo que ahora se expone en los recursos, la disponibilidad de las tres viviendas en uso, precisas para atribuir al menor la vivienda familiar, pues los dos progenitores precisarían además la suya, al margen de los evidentes problemas que pueden surgir por la alternancia de los progenitores en el que fue el domicilio familiar en sus condiciones de equipamiento y habitabilidad, siendo aconsejable que el menor pueda asumir satisfactoriamente su convivencia con sus progenitores por separado.

En el caso, en consecuencia, no habiendo norma imperativa que imponga atribuir el domicilio al menor y al progenitor que ostente su custodia, al ostentarla ambos, y siendo la vivienda familiar copropiedad de ambas partes, lo procedente es atribuir su uso a uno de ellos, en función del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia del hijo con sus dos padres, que se traduce en la atribución a la demandante recurrente, pues sus ingresos son inferiores a los del demandado que reside con sus padres, y puede tener en su compañía a su hijo en esta vivienda en la que cuenta además con el apoyo familiar necesario para poder ostentar la custodia compartida que solicita a la vista de sus especiales turnos de trabajo que le imposibilitan.'

Por ello el uso compartido de la vivienda familiar ya fue rechazado por esta Audiencia Provincial, quien fijó un uso exclusivo de la madre durante un período temporal de dos años por considerar que era ella el interés más necesitado de protección, plazo que ya ha expirado, sin embargo, no se incluyó en dicha resolución previsión alguna sobre el uso y disfrute del domicilio familiar tras su finalización.

Precisamente en resoluciones más recientes y ante el conocimiento por parte de esta Audiencia Provincial de los conflictos que se derivan tras el extinción del plazo establecido para el disfrute exclusivo de la custodia compartida sí venimos a establecer una regulación o previsión sobre esta situación, en el sentido de fijar un uso compartido y alternativo durante seis meses de la vivienda familiar.

Por ello, en este caso, al haber transcurrido el plazo indicado por esta Audiencia Provincial, la Sra. Olga queda privada del derecho de uso exclusivo que la sentencia le reconoce, y al continuar siendo la vivienda familiar de titularidad compartida de los progenitores, se fija un uso alternativo de la vivienda por períodos de seis meses, correspondiendo ahora al padre, pudiendo éstos regular cualquier otro uso alternativo de la vivienda, la venta, otro acto de adjudicación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, o acuerdo al que lleguen las partes que siempre es lo deseable, etc. dirimiendo en su caso sus diferencias ante los tribunales, pero ya al margen de las normas reguladoras de los efectos de la sentencia matrimonial en las que se basa nuestra decisión. En caso de no desalojarse la vivienda por alguno de ellos transcurrido el plazo que le corresponda disfrutarla, deberán responder de los daños y perjuicios causados al otro, debiendo pagarle el equivalente de la renta media de mercado de un inmueble en la zona en la que se encuentra la vivienda familiar.

Por ello, ha lugar a revocar el pronunciamiento de la resolución de instancia sobre el uso y disfrute del domicilio familiar.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la supresión de la pensión de alimentos, la representación procesal del padre en su demanda de modificación de medidas basaba el cambio de circunstancias en la reducción de los ingresos, señalando que la Audiencia Provincial de Jaén consideró que sus ingresos mensuales ascendían a la cantidad de 1729 euros y que en la actualidad por la situación de crisis que estamos pasando sus ingresos han descendido a 1.200 euros. También señala una serie de gastos, tales como gastos de gasolina, hipoteca y de vivienda. Para acreditar la reducción de la pensión de alimentos aportó el actor 4 nóminas. Sin embargo, para determinar la capacidad económica de las personas físicas resulta más idóneo acudir a la declaración de la renta, pues refleja de manera más fiel sus ingresos. En este caso, tras la consulta realizada en el PNJ y en relación al ejercicio 2019 le constan unos rendimientos netos superiores a 25.000 euros, no siendo cierto que se haya producido una merma en su capacidad económica. En todo caso, la situación de crisis a la que se alude en el escrito rector de demanda -entendemos que se refiere a la situación derivada por la pandemia- no deja de ser una situación meramente temporal y transitoria en el tiempo. En todo caso, no se acredita que haya habido un cambio de trabajo o de centro de trabajo, por lo que los gastos derivados de gasolina serían los mismos o similares que en el procedimiento anterior, cuya modificación se pretende, así como los gastos de hipoteca, que también son anteriores. Respecto al gasto de 150 euros de ayuda a los padres por vivir en su vivienda, dicho pago no se acredita documentalmente y en todo caso no se considera sustancial para la supresión de la pensión de alimentos que se pretende.

Así, considera esta Sala que los ingresos de ambos progenitores son sustancialmente los mismos que hace tres años, momento en el que fue fijada la pensión de alimentos por parte de esta Audiencia Provincial, siendo correcta la valoración de la capacidad económica que realiza el órgano a quo en la resolución recurrida, por lo que procede la desestimación de este motivo de impugnación.

SEXTO.- Costas procesales y depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el 398 de la L.E.C, tratándose de cuestiones de materia de familia, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En virtud de la disposición adicional 15ª de la LOPJ, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Olga se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por el contrario, ante la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de doña Olga y ante estimación parcial del recurso por parte de D. Juan Francisco se acuerda la revocación del pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar, por cuanto se establece que al haber transcurrido el plazo indicado por esta Audiencia Provincial, la Sra. Olga queda privada del derecho de uso exclusivo que la sentencia le reconoce, y al continuar siendo la vivienda familiar de titularidad compartida de los progenitores, se fija un uso alternativo de la vivienda por períodos de seis meses, correspondiendo ahora al padre, pudiendo éstos regular cualquier otro uso alternativo de la vivienda, la venta, otro acto de adjudicación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, o acuerdo al que lleguen las partes que siempre es lo deseable, etc. En caso de no desalojarse la vivienda por alguno de ellos transcurrido el plazo que le corresponda disfrutarla, deberán responder de los daños y perjuicios causados al otro, debiendo pagarle el equivalente de la renta media de mercado de un inmueble en la zona en la que se encuentra la vivienda familiar. Acordándose la confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes y acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir a D. Juan Francisco y la pérdida del depósito de doña Olga.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1549 21.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al citado Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.