Sentencia CIVIL Nº 322/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1018/2021 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-1018

SENTENCIA N.º 322

Ilmos. Sres. : PresidenteD. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO MagistradosDOÑA MARÍA MESTRE RAMOSDOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a veinte de julio del año dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2021 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1773-2019 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Siete de los de Valencia, entre partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA, DOÑA Fermina, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ-FERRER BONET, asistida del Letrado D. FRANCISCO FAUBEL CUBELLS, y, como APELADA-DEMANDANTE, la ENTIDAD MERCANTIL QUANTUM UNIVERSE EUROPA SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE VICENTE FERRER FERRER, asistido de la Letrado Dª CRISTINA PASCUAL ZAPORTA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

Fallo:

PRIMERO. -La Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2021 contiene el siguiente

'Debiendo estimar y estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Vicente Ferrer Ferrer en nombre y representación de Quantum Universe Europe S. L. debiendo condenar y condenando a la Dña. Fermina, al pago a la actora de la cantidad de 6. 291, 50 euros, y los intereses sobre dicho importe al tipo del interés legal del dinero a contar desde la interposición de la demanda 12 de diciembre de 2019 Debiendo desestimar y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Isabel Gómez Ferrer Bonet en nombre y representación de Dña. Fermina absolviendo a Quantum Universe Europe S. L. de todos los pedimentos deducidos de contrario. Debiendo condenar y condenando a la Dña. Fermina al pago de las costas causadas en esta instancia de la demanda y de la reconvención'.

SEGUNDO. -Notificada la Sentencia, DOÑA Fermina interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que debería la actora haber sido la que llevase a cabo el esfuerzo probatorio de acreditar que el software proporcionado era correcto y funcionaba, así como haber cumplido el resto de condiciones del contrato, y no ha llevado a cabo ninguna diligencia probatoria en tal sentido. Sin el software que funcione correctamente, y sin el apoyo técnico, ni la formación oportuna, que, como decimos, la actora no ha acreditado haber dado, el equipo resulta inservible. Las condiciones eran la condición de recibir lo siguiente: -Caja Eductor mas arnés cabeza y arnés extremidades.-Ordenador (configurado) última versión oficial con activación; reparación a distancia.-Formación Inicial personalizada y grabada (video incluido); realizada por terapeuta.-Soporte técnico y formación especializada telefónica.-Paquete de manuales electrónicos técnicos especializados y de formación (protocolos).-Clases Online formativas grabadas y tutoría de las mismas.Además el equipo de biorresonancia quántica no está reconocido por la Agencia Estatal de Salud Pública. La sentencia, en consecuencia, elude reconocer que se había opuesto esta circunstancia que, evidentemente, tiene trascendencia, puesto que la contestación al oficio remitido por la Agencia Española de Medicamentos, entendemos que es absolutamente esclarecedor, al poner de manifiesto que la actora ha incumplido la normativa que se exige para su comercialización y puesta en funcionamiento de los equipos. La sentencia resta importancia a este hecho cuando entendemos que es fundamental para alguien que comercializa un producto regulado sanitariamente. Debe hacerlo con las correspondientes autorizaciones que, en este caso, no se tienen, y, entendemos, que es razón suficiente para desestimar la demanda.

TERCERO. -El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO . -Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.

QUINTO. -Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 13 de julio de 2022 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.

SEXTO. -Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Fermina es resolver si procede desestimar la demanda inicial y estime la reconvención en los términos postulados en nuestro escrito de contestación a la demanda y reconvención,

SEGUNDO. -El juzgador de instancia consideró:

'PRIMERO. - Por Quantum Universe Europe S. L. se financió con n. º EX2010160895 el 5 de febrero de 2018 la compraventa de un equipo de biorresoancia Eductor por importe de 15. 600 euros según es de ver en la factura proforma n. º NUM000 de 24 de enero de 2018; precio del que la demandada había satisfecho a cuenta 10. 000 y el resto debía hacerlo en 6 cuotas mensuales y una extensión más de 6 meses, con un 3%, finalizando los pagos el 8 de febrero de 2019; las cuotas sumaban según tabla que se adjunta 8. 706 euros de los que restan por satisfacer el importe de 6. 291, 50 euros añadidos los recargos por gestión de impago. Importe que no es objeto de discusión pero sí se objeta a través de la demanda reconvencional el cumplimiento del contrato por parte de Quantum Universe Europe S. L. Efectivamente por Dña. Fermina se señala que hizo pagos apesar que estaba comprobando que el equipo adquirido no cumplía con las prestaciones anunciadas y a pesar de las reclamaciones no se solucionaron los problemas. El equipo se adquiría con las siguientes condiciones que aparecen detalladas en la factura: -Caja Eductor mas arnés cabeza y arnés extremidades. -Ordenador (configurado) última versión oficial con activación; reparación a distancia. -Formación Inicial personalizada y grabada (video incluido); realizada por terapeuta. - Soporte técnico y formación especializada telefónica. -Paquete de manuales electrónicos técnicos especializados y de formación (protocolos). -Clases Online formativas grabadas y tutoría de las mismas, lo que salvo la entrega del equipo se incumplió y especialmente el funcionamiento del software, así como la formación y el soporte técnico, que no se han llevado a cabo. Sin ese software que funcione correctamente, y sin el apoyo técnico, ni la formación oportuna, el equipo, que además de no estar reconocido por la Agencia Estatal de Salud Pública, no cumple ninguna de las funciones anunciadas, deviene en que resulta totalmente inoperante. El equipo de biorresonancia no alcanza las prestaciones anunciadas a través de la página o publicidad en internet de la empresa actora. Que por su parte, como se acompaña en la documental ella también solicitó la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios. El software básico que dirige el sistema adquirido, no es el software original elaborado por el fabricante del producto, QXSUBSPACE, sino uno alternativo, lo que le fue reconocido por un empleado y además no estaba en idioma Castellano. Expresamente se impugnan los 120 euros que se reclaman de gestión de impagos a razón de 15 euros por cuota impagada.

SEGUNDO. - Por tanto interesa a la hora de resolver los hechos controvertidos, desde la perspectiva del cumplimiento del contrato llevado a cabo entre las partes. No se discute la cuantía pendiente, solo los 120 euros de gestión de impagos, la cual como es de ver en la financiación que suscriben las partes aparece expresamente, por lo que, en su caso la demandada deberá asumirla pues a ello se obligó; pero ciertamente podría objetar el pago que se reclama, incluso la devolución de lo ya pagado de estimarse la excecpción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente. Para valorar estas excepciones también deberá tenerse en cuenta que no se está en presencia de un mero contrato de compraventa que se agote con la entrega de la cosa como podría inferirse del artículo 1445 del Código Civil, sino que con la entrega de un equipo complejo la actora reconvenida se obligaba a un soporte técnico, sea tutorial o de puesta a punto del equipo que no tiene menos carácter contractual. En este sentido también, se debe traer a colación el artículo 1. 258 del Código Civil que recuerda los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Las excepciones non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus que son las utilizadas por la demandada, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a ella le corresponde la carga de la prueba de los presupuestos fácticos sobre los que trabajan dichas excepciones. Presupuestos o requisitos que si no concurren al menos dos, que derivan de su propia particularidad de prestación deficiente o incompleta que permite negar, atenuar o reformular la relación sinalagmática inherente al contrato de compraventa: el binomio, entrega de la cosa-pago del precio, en ningún caso debería ser estimada. Requisitos que parten de que la entidad de las deficiencias que presente el equipo en este caso, tenga significación, entidad suficiente, no se trate de meras imperfecciones más propias de una insatisfacción subjetiva, que en ningún caso den derecho a dejar de pagar el resto del precio; y en segundo lugar, precisamente para preservar el negocio que haya proporcionalidad entre la entidad de lo mal hecho por ejemplo, en cuanto aquellas prestaciones a que se obligó la actora y lo que se deja de satisfacer en cuanto al precio.

No debería estimarse que la obra presentase deficiencias, si de ésta sólo se hubiera pagado una cantidad irrisoria, lo que no es el caso.

La sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 27 de abril de 2012 ilustra la aplicación de la excepción que se comenta: 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar en el derecho clásico al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada «non adimpleti contractus», y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo denominada «exceptio non rite adimpleti contractus», acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2. º, 1100y 1124 del Código Civily las sentencias de 7 de octubre de 1895, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923y 29 de diciembre de 1965, y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del Código Civil. Reiterada doctrina jurisprudencial exige que el incumplimiento en el que puede basarse la excepción «non adimpleti contratus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida [ sentencias de 25-11- 1992, 3-12- 1992 y 21 3 1994]. La llamada «exceptio non rite adimpleti contractus», opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civilatendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado. En esta línea, la Sentencia 17 abril 1976declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del Código Civil-, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantiene en la Sentencia 13 mayo 1985, citada por la de 27 marzo 1991, según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias 21 noviembre 1971, 17 enero 1975y 15 marzoy 3 octubre 1979-». ' De acuerdo con lo anterior la valoración de la prueba es meramente documental. Lo esencial para poder estimar la demanda reconvencional era el no funcionamiento o el funcionamiento deficiente del equipo y la cuestión litigiosa entre las partes relativa al software; a tal efecto se nombró un perito el cual no ha podido realizar su pericial ante la imposibilidad de contrastar dicho software, lo que de forma harto elocuente dejó por escrito el perito designado, siendo enteramente carga de la prueba acreditar el incumplimiento de la parte demandada reconviniente que de esta forma por falta de prueba no puede ver estimada la excepción; igual que se ha aportado un video en el que personal de la actora asiste a la demandada, tampoco se evidencia incumplimiento por este aspecto, no siendo la cuestión del idioma del aparato capital, máxime cuando la propia Sra. Fermina reconoce (video tutorial) que lo conoce, el inglés (pero que al aprender castellano, lo ha olvidado...); aparte que este tipo de productos generalmente su software es inglés, lo que es notorio. También ha puesto de manifiesto la parte demandante, y no puede pasar desapercibido en la valoración de la prueba, que la propia demandada escribe un correo meses después de haber recibido el equipo y en ningún momento objeta nada, lo que dice, más bien al contrario es que está a punto de conseguir el dinero para pagar el resto; lo que indudablemente está reñido con el correo que remite (posterior al requerimiento de la actora de cumplimiento y resolución del contrato) en el que solicita la resolución e incluso una indemnización de 50 euros día por perjuicio sufrido en cuanto a expectativa de negocio. En definitiva, la valoración de la prueba documental no acredita la concurrencia de las excepciones que permiten la objeción del pago, exigir el cumplimiento o incluso la devolución del producto y de las cantidades entregadas a cuenta (ya no se pide la indemnización); y por último, a colación de los oficios recibidos de sanidad, debe razonarse, que la objeción al pago, motor de la contestación a la demanda y la reconvención, nunca fue en relación a una pretendida falta de homologación del equipo, es más, con el marcado de la Unión Europea el equipo puede comercializarse en España, por lo que lo que se dice en dichos escritos, en ningún caso resuelven si la máquina funcionaba o estaba en disposición de funcionar, si a la cliente se le dio el soporte técnico preciso (no hay en meses ninguna queja de la compradora) como que tampoco se conoce el uso que quiso la demandada dar a tal equipo, si particular, para lo que los informes de la sanidad española no parecen indicados; o si profesional, en cuyo caso, su hipotética falta de homologación hubieran sido la cuestión trascendente a dirimir, lo que no ha sido el caso, por lo que procederá la estimación íntegra de la demanda debiendo condenar a la Dña. Fermina al pago de la cantidad de 6. 291, 50 euros a la mercantil Quantum Universe Europe S. L. y correlativamente procederá la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por la Dña. Fermina debiendo absolver y absolviendo a Quantum Universe Europe S. L. de todos los pedimentos deducidos de contrario. TERCERO. - Por lo que se refiere a los intereses, serán de aplicación los artículos 1. 100, 1. 101 y 1. 108 del Código Civil, debiendo sobre la cantidad de 6. 291, 50 euros condenar a la la Dña. Fermina al pago de los intereses al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de interposición de la demanda 12 de diciembre de 2019. CUARTO. - Corresponde por último, en cuanto a las costas causadas en este procedimiento, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención la aplicación del principio objetivo del vencimiento condenando a la Dña. Fermina al pago de todas las costas derivadas de la demanda y de la reconvención.

TERCERO. -La parte actora-apelada ejercitó una acción de reclamación de cantidad por importe de 6291,50 euros fundada en el incumplimiento por parte de la demandada, DOÑA Fermina en virtud de un contrato de compraventa de:

QUANTUM

UNIVERSE EUROPE S. L.

N. º FACTURA PROFORMA NUM000 Barcelona, 24 de Enero del 2018

Fermina

ARTICULO UNIDAD PVXUNIDAD TOTAL € Por la compra del Equipo de Biorresonancia - EDUCTOR 1 15. 600€ 15. 600 € Oferta precio especial Caja Eductor más arnés cabeza y arnés extremidades. Ordenador (configurado) última version oficial con activación; Reparación a distancia. Formación Inicial personalizada y grabada (video incluido); realizada por terapeuta. Soporte Técnico y Formación Especializada Telefónica. Paquete de manuales electrónicos técnicos, especializados y de formación (protocolos). Clases online formativas grabadas y tutoría de las mismas.

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Con su contrato de financiación según documento uno de la demandada en base a que se dejaron de abonar los plazos desde julio de 2018.

Ante dicha reclamación y por vía de contestación-reconvención, la parte demandada se opone alegando el incumplimiento. Si, como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

'SEXTO. - Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L. E. C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC. S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido. Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000). '

Si, como hemos dicho sobre el cumplimiento de los contratos, cuando el artículo 1089 del Código Civil nos dice:

'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos', y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254, 1258 y 1278. Así, la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una 'fuerza de ley' si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC, de los artículos 6-3, 1. 102, 1. 116, 1256, 1271, 1272, 1275 y 1276.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras ( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981); y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar (STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966), ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación ( STS 23-marzo-1963, 28-enero-1970, 31-marzo-1960, entre otras), o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

Y el principio general de la carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece:

'2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda , según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', loque implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo diremos en cuanto al cumplimiento de los contratos y la carga de la prueba.

Y cuando sobre el cumplimiento de contrato realizado de manera defectuosa o no cumplido diremos como establece SAP, Civil sección 16 del 12 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP B 4920/2022 -ECLI:ES:APB:2022:4920) Sentencia: 211/2022, Recurso: 110/2020 Ponente: ALFONSO CODON ALAMEDA dice: '.... la parte frente a quien se reclama el cumplimiento de la obligación puede alegar que la contraparte ha incurrido en falta absoluta de observancia de la obligación correlativa - exceptio non adimpleti contractus-, o en un cumplimiento defectuoso o insuficiente - exceptio non rite adimpleti contractus-, y ello porque ambas partes son al mismo tiempo acreedoras y deudoras; si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación al deudor sin que él haya cumplido, dicho deudor podrá oponerse en cualquiera de los dos sentidos. Como dijimos en la sentencia de 30 de septiembre de 2021, tanto la excepción de contrato no cumplido como la de contrato no cumplido adecuadamente -sea en cantidad, calidad, manera o tiempo-, no aparecen en el ordenamiento jurídico, pero su existencia se deriva de los arts. 1124 y 1100 del Código civil , y en todo caso han sido suficientemente reconocidas y deslindadas por la jurisprudencia: la excepción general de incumplimiento implica una falta de cumplimiento y ofrecimiento de la prestación, mientras que la excepción de cumplimiento irregular presupone el cumplimiento, pero no de manera exacta, sino parcial o defectuosa. En el ámbito probatorio, y a diferencia de la excepción de inejecución absoluta -en la que el demandante debe probar el cumplimiento íntegro de lo que se cuestiona-, en el incumplimiento inadecuado o defectuoso es el demandado quien debe probar las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 16 mayo 1989). Ello no es sino aplicación del régimen legal previsto en el art. 217 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, ya que el demandado no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento de este, y por tanto impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio o de parte de él...'

CUARTO. -En el presente caso, en un primer orden de consideraciones, no puede estimar la pretensión revocatoria de incumplimiento cuanto atendido al inter contractual entre las partes dicho incumplimiento no ha quedado acreditado respecto de la entidad actora y ello dado que ante la contundente prueba documental practicada a instancia de la entidad mercantil actora, Quantum Universe Europa SL ha quedado acreditado que se entregó a la parte demandada, Sra. Fermina la entrega no solo del 'equipo de biorresonancia Eductor', sino que además se le dio todo el soporte técnico que necesitaba.

Es más, ha quedado acreditado que ya iniciado el impago de las cuotas (julio de 2018) en fecha de 29 de octubre de 2018 la apelante remite wasap del siguiente tenor:

lo que implica de manera indudable que la propia demandada compradora va en contra de sus propios actos pues dicho principio que implica, según STS de fecha de 21 junio 2011 ,se refiere a la doctrina de los actos propios y excluye su aplicación, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento equivocado

'la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe , se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ).

O la de fecha 27 enero 1996 en estos términos:

'es doctrina reiterada de esta Sala la de que los 'actos propios' han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1994 y las en ella citadas), requisitos a los que no se hace mención alguna en este submotivo que ha de ser desestimado. '

Lo mismo que la del 31 enero 1995, en este sentido:

'Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS. , entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia, por todo lo cual el motivo tiene que ser desestimado. '

En un segundo orden de consideraciones y correspondiendo acreditar el incumplimiento a la parte demandada, la propia parte demandada-reconviniente apelante se postula la práctica de prueba pericial en el siguiente sentido:

'fin de que examinado el equipo de biorresonancia Eductor, vendido a la actora, dictamine los siguiente: -Si el software suministrado funciona correctamente y se pueden llevar a cabo todas las analíticas y operaciones que exponen en su publicidad (documentos nº 3 y 4 de la contestación a la demanda). -Si las instrucciones están perfectamente explicadas en castellano. -Si una vez verificado todas las funciones, y comprobado su funcionamiento el equipo es capaz de llevar a cabo las comprobaciones que aparecen en su publicidad (documentos nº 3 y 4 de la contestación a la demanda).

Pero a tenor de la providencia de fecha 23-11-2020

'Dada cuenta, recibido escrito del perito Severino, teléfono NUM001 y correo electrónico DIRECCION000, comunicando sus dificultades para realizar la pericial por la falta de colaboración de la parte demandada, se requiere a dicha parte, que es quien solicitó la pericial, mediante la notificación vía lexnet de esta resolución a su Procurador, para que, en el plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES, preste la colaboración solicitada por dicho perito o informe a este Juzgado de las razones que se lo impiden, bajo apercibimiento de que si nada dice se entenderá que desiste de la pericial y se informará de ello al perito.

El perito designado según escrito (folio 30) en fecha de 28 de octubre 2020. Como se establece en la sentencia '...a tal efecto se nombró un perito el cual no ha podido realizar su pericial ante la imposibilidad de contrastar dicho software, lo que de forma harto elocuente dejó por escrito el perito designado..'. Indudablemente dicha prueba no ha sido practicada y ello por la omisión de la parte demandada apelante.

Y en un tercer orden de consideraciones respecto a la alegación fundada en 'ha incumplido la normativa que se exige para su comercialización y puesta en funcionamiento de los equipos', fundado en el oficio cumplimentado por el Ministerio de Sanidad -folios 37 y siguientes- diremos que, a tenor del mismo, en el que hace constar:

En todo caso, y según la Agencia española de Medicamentos y productos sanitarios:

'...De acuerdo con Real Decreto 1275/2011, de 16 de septiembre, por el que se crea la Agencia estatal 'Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios' y se aprueba su Estatuto, esta Agencia es competente en lo que respecta a los productos sanitarios en cuanto a establecer la idoneidad y conformidad de los mismos con la legislación vigente, pero no entran dentro de sus competencias la autorización y verificación previa a su comercialización de la lutilidad terapeútica de los equipos de bioresonancia en general',

y

'INFORME DE LA D.G. DE CARTERA COMÚN DE SERVICIOS DEL S.N.S. Y FARMACIA SOBRE REQUERIMIENTO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 7 DE VALENCIA EN RELACIÓN CON LOS EQUIPOS DE BIORRESONANCIA, BASADOS EN TECNOLOGÍA CUÁNTICA. En relación al requerimiento del juzgado de primera instancia n.º 7 de Valencia sobre si está normalizada, verificada y autorizada la utilidad terapeútica de los equipos de biorresonancia, basados en tecnología quántica, a efectos sanitarios y si su utilización con fines terapeúticos está autorizada en España por el Ministerio, desde las competencias de esta Dirección General de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia, se informa de lo siguiente: La actualización del contenido de la cartera común de servicios del SNS se regula por la orden SCO/3422/2007, de 21 de noviembre, por la que se desarrolla el procedimiento de actualización de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud (SNS). En este procedimiento, previamente a la incorporación de técnicas, tecnologías o procedimientos a la cartera común de servicios del SNS, es preceptiva la evaluación de los mismos en base a la evidencia científica disponible sobre su seguridad, eficacia y efectividad. En virtud de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, en su artículo 20, en la mencionada evaluación participa la red de Agencias de Evaluación de Tecnologías Sanitarias y Prestaciones del SNS. Hasta el momento actual, en este procedimiento, no se ha llevado a cabo ninguna evaluación relacionada con los equipos de biorresonancia, basados en la tecnología cuántica. Por tanto, no se dispone de información relativa a la utilidad terapeútica de la tecnología referenciada'.

No es que exista un incumplimiento de la normativa, es que este tipo de productos no entran en el ámbito de control y supervisión, sino que solo alcanza a los productos sanitarios, que no es el caso. En consecuencia, procede confirmar la estimación integra de la demanda con desestimación de la pretensión reconvencional.

QUINTO. -En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

SEXTO. -La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito. Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fermina

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2021. 3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales. 4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470. 1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.