Sentencia Civil Nº 322, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 334 de 03 de Noviembre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION CIVIL

Rollo             :     0334/99

Asunto                  :     MENOR CUANTA

Número                  :     0947/98

Procedencia       :     JDO. 1ª. INST. N°. 6 DE VIGO

      LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO, Presidente, DOÑA ANGELA IRENE DOMÍNGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ y DON JAIME ESAÍN MANRESA, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

      SENTENCIA N. 322

Pontevedra, tres de Noviembre de dos mil.

      En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0947/98, procedente del JDO. 1ª. INST. N°. 6 DE VIGO, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandada, D. ÁNGEL MANUEL A representado en esta instancia por la procuradora Dª. Mª. CONCEPCION GARCIA RIESTRA bajo la dirección del letrado SR. GARCÍA FERNÁNDEZ, y de la otra como apelada y demandante Dª. Mª. ESTHER F, a quien representa la procuradora Dª. Mª.  MONSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ y dirige el Letrado D. MANUEL NIETO RAMILO, en Juicio de MENOR CUANTÍA sobre DIVISIÓN DE COSA COMÚN.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

      Se aceptan los de la sentencia de primera instancia Y,

      PRIMERO. En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 28 de octubre de 1999, el JDO. 1ª. INST. N°. 6 DE VIGO, dictó sentencia, cuyo FALLO textualmente dice: "Que estimando íntegramente la demanda promovida por Dª. MARÍA ESTHER F contra D. MANUEL A debo ordenar y ordena la venta de la finca descrita en el hecho primero de la demanda en subasta pública, toda vez que la misma es indivisible, con admisión de licitadores extraños; declarando asimismo que la vivienda y la finca permanecerán después de la venta gravados con la carga establecida en la sentencia de separación del Juzgado de Familia de Vigo de 23 de Marzo de 1994, confirmada por la de divorcio de 3 de Julio de 1996 del mismo Juzgado, de los ex-conyuges aquí litigantes, es decir, que seguirá sirviendo de domicilio familiar a la demandante y a su hijo menor D. Sergio A, indicándose en los edictos y avisos de subasta que la finca está afectada por la ocupación permanente como domicilio conyugal adjudicado a la demandante, con expresa condena en las costas del juicio a la parte demandada".

      Y, contra dicha sentencia, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación y personadas en tiempo y forma ambas partes, luego que hubo transcurrido el plazo previsto en los artículos 705 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose formulado por la apelante proposición de prueba y subsidiariamente nulidad de actuaciones, lo cual fue desestimado, pasándose los autos al Ponente por término de seis días, y señalada día y hora para la celebración de la vista, se les dio igualmente traslado a las partes y por término de cuatro días, para instrucción de sus abogados defensores.

      La vista de apelación tuvo lagar el día 30 del pasado mes de octubre con asistencia de los Letrados de las partes con las incidencias que se recogieron en la correspondiente diligencia

      SEGUNDO. En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente la Magistrada ÁNGELA IRENE DOMÍNGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

      Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia Apelada.

      PRIMERO. Conforme los litigantes en la cesación de la Comunidad de bienes en relación a la finca, que en el título de propiedad adjunto a la demanda, se describe como "Casa de planta baja, con terreno unido a la misma dedicado a resalidos y labradío, en el nombramiento de Garrida, con una superficie general de 700 mtrs cuadrados"; queda fuera de toda duda la procedencia de la acción de división de la cosa común que se plantea en la demanda, restando como única cuestión de discrepancia, la relativa a la divisibilidad de la finca, y a su desmerecimiento por la división material que cuestión de mero hecho, como bien dice la resolución de instancia, que ha de valorarse a tenor de la prueba practicada en el curso del proceso, singularmente la pericial técnica, interesada por ambos litigantes. Teniendo en consideración, que doctrina jurisprudencial reiterada, establece, que junto con la indivisibilidad desde el punto de vista material o físico existe la indivisibilidad jurídica en el caso de que la cosa resulte inservible para el uso a que se destina, bien por el excesivo desmerecimiento si se proceda a su división o bien porque ésta resultase notoriamente perjudicial para los participes.

      SEGUNDO. En el presente caso ha resultado acreditado a través de la prueba pericial practicada, que si bien el inmueble propiedad de los litigantes, del cual, al recurrente le corresponde únicamente un tercio, podría ser divisible desde el punto de vista meramente material o físico, no lo es desde el punto de vista jurídico, en primer término por la depreciación que supondría para la finca valorar separadamente dos porciones que: no formen parte de un conjunto (informe pericial "in fine"). En segundo término, porque teniendo en cuenta las dimensiones de la finca y su calificación en zona 1.3.B, (Plan General de Urbanismo), como vivienda unifamiliar, con parcela mínima de 500 m/2, bajo el punto de vista de la Normativa Urbanística y ordenanzas Municipales en vigor, no es posible llevar a cabo el aprovechamiento del bajo y la planta bajo cubierta separadamente, como pretende el recurrente, como viviendas independientes, tanto por la infracción urbanística que supondría, como por el "importante menoscabo del valor actual del conjunto". Reiterando a lo largo de su exhaustivo informe, que la vivienda en cuestión se considera como vivienda unifamiliar aislada y de baja densidad, que no puede ser susceptible de conversión en dos viviendas, pues el aprovechamiento independiente de la planta bajo cubierta carecería de licencia de ocupación y no podría ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.

      TERCERO. En consecuencia, la división del inmueble litigioso en la forma que lo insta el recurrente, pretendiendo la atribución del desván bajo cubierta, es inviable, por tratarse de una vivienda unifamiliar, constituyendo el desván un anexo de la vivienda principal, utilizado como almacén de utensilios, carente de suministro de agua, ni instalación eléctrica propia, sin dividir y sin revestidos interiores, de forma que no reúne las más mínimas condiciones de habitabilidad y constituye todo un conjunto, que no es susceptible de disfrute separado, tanto por la imposibilidad legal desde el punto de la normativa urbanística, como, porque, sus características no permitirían la división, sin una grave depreciación o desmerecimiento del conjunto de la finca, atendiendo a su superficie, como se acreditó pericialmente, con el consiguiente perjuicio para uno de los condominos, titular de 2 terceras partes del inmueble, que se vería gravado con obras y servidumbres de gran importancia, el acceso al desván bajo cubierta había de darse por el interior de la vivienda principal, al imponer la Ordenanza para su legalización "ser dependiente o estar comunicado con la planta inmediata inferior. De modo que, no se estima aplicable el párrafo 2°. del art. 401 Cc, pues las características de inmueble, no permiten la división.

      Tampoco puede alegar indefensión la recurrente, por la denegación de la ampliación de prueba interesada al tiempo de conferírsele traslado de la pericial de la demandante, pues notificado el Auto denegatorio de 26 de julio de 1999, no formuló contra el mismo recurso alguno, ni efectuó reserva o protesta alguna, a fin de reproducir la pretensión en segunda instancia, y además al proponer prueba pericial, en su escrito de proposición de prueba, tampoco interesó los extremos que propuso por vía de ampliación, por lo que no se le produjo al apelante la indefensión que: ahora alega, procediendo en consecuencia, la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

      CUARTO: Al desestimarse el recurso interpuesto, las costas de la alzada han de imponerse a la parte apelante (art. 710 LEC).

      En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

      Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. ÁNGEL MANUEL A, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª. INST. N°. 6 DE VIGO en fecha 28 de octubre de 2000 debemos confirmar y confirmamos, la expresada sentencia recurrida, imponiendo, las costas de la alzada a la parte apelante.