Sentencia Civil Nº 323/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 211/2005 de 19 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00323/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000211 /2005

SENTENCIA Nº 323

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

D. JAUME MASSANET I MORAGUES

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Julio de dos mil cinco.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Juicio de Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ibiza, bajo el Número 417/03, Rollo de Sala Número 211/05, entre partes, de una como demandados apelantes La Estrella, S.A., representada por el Procurador Sr. Juan José Pascual Fiol y defendido por el Letrado Cristóbal Ripoll Sánchez, y Dª Celestina y D. Carlos Jesús, representados por la Procuradora ra. Cristina Suau Morey y defendido por el Letrado Sr. Vicente Cardona Serapio; y de otra como demandante apelados D. Alonso y Dª Sofía, no personados en esta alzada y defendidos por el Letrado Sr. Juan María Orazabal García.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado, del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ibiza en fecha 15 de septiembre de 2004, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Victoria Martínez García en nombre y representación de D. Alonso y Dª Sofía, contra Dª Celestina y D. Carlos Jesús y la entidad aseguradora La Estrella, debo condenar y condeno a estos últimos a pagar solidariamente a la actora 2.494 € imponiendo igualmente a los codemandados el pago de las costas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda sobre reclamación de cantidad de 655,93 euros, por los desperfectos ocasionados en la vivienda de planta baja, tipo A, del Edificio A-III, de "Es Canal Nou", lugar de Santa Eulalia, por parte de sus propietarios de D. Alonso y Dª Sofía, por avería en tubería del piso superior, contra los propietarios D. Carlos Jesús y Dª Celestina, ampliada a 2.494.- € mediante escrito de 5 de mayo de 2004, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas en el acto del juicio, celebrado el 1 de septiembre de 2004, aquélla fue estimada en la instancia por Sentencia de fecha 15 siguiente; contra cuya resolución se alza la entidad aseguradora "La Estrella, S.A." alegando que la tubería causante es comunitaria y, subsidiariamente, que la actora no ha acreditado la cuantía de los daños, e interesando la revocación de la sentencia pro desestimación íntegra de la demanda formulada de adverso, y asimismo se alzan los codemandados, invocando error en la apreciación de la prueba en tanto la tubería es de aguas fecales, exterior a su vivienda y comunitaria, por lo que debe prosperar la excepción de falta de legitimación pasiva, y debiera haberse llamado a juicio a la Comunidad de Propietarios, amén de que no era posible ampliar la demanda en el acto del juicio ni se han acreditado los daños cuyo importe ampliado se reclama, e interesan la revocación de la resolución recurrida por estimación de las excepciones planteadas o por íntegra desestimación de la demanda.

La parte actora se opone a sendos recursos formalizados de adverso, insistiendo que la tubería causante es un elemento privativo, y que la indemnización por daños ha quedado acreditada por el conjunto de las pruebas practicadas, e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la instancia.

SEGUNDO.- En principio son comunes las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y suministro de agua ... (artículo 396 del Código Civil) si constituyen servicio general, y siempre que subsistan las instalaciones originales.

En nuestra Sentencia de fecha 27 de abril de 2001 ya se indicaba que "La primera cuestión a determinar es si el referido desagüe debe considerarse como un elemento común del inmueble conforme al artículo 396 del Código Civil, y la respuesta debe ser negativa, básicamente por cuanto cuando se constituyó el régimen de propiedad horizontal en el inmueble no se hallaban instalados, no consta norma en los estatutos sobre este particular, y su utilidad únicamente redunda en beneficio de quien lo ha instalado, no del resto de los comuneros. Obviamente la bajante general, de aguas a la que finalmente se conecta es comunitaria, dada su utilidad para todo el edificio y su existencia desde la constitución de la comunidad, pero tal último aspecto no es objeto de la demanda. Como consecuencia, si tal elemento no es comunitario, sino privativo del local titularidad de la demandada, en modo alguno es necesaria la llamada al litigio de la comunidad de propietarios, la cual no puede verse afectada por la sentencia que se dicte en esta litis, y con ello procede desestimar dicho motivo del litigio.

Tampoco existe ninguna norma de la Ley de Propiedad Horizontal que obligue a un comunero a dejar pasar tuberías de su vecino sin su autorización, y sin que en el caso que nos ocupa norma estatutaria o un acuerdo en Junta General obligue a tal paso de tuberías, que reiteramos, no existía en el momento de constitución del régimen de propiedad horizontal sobre el edificio. Si hipotéticamente tales tuberías ya existieren al constituirse el régimen de propiedad horizontal la conclusión obviamente sería distinta, pues el demandante ya habría adquirido el inmueble con tal servidumbre"; y en la STS de 20 de abril de 1993 se reseñaba que "entre los preceptos que el CC dedica a regular las obligaciones que nacen de culpa o negligencia -Cap. II, Tít. XVI, Libro VI-, el caso- rotura del tubo exterior que va desde la pared del cuarto de baño a la red general de aguas, y que produjo una inundación en el piso inmediato inferior- tiene una incardinación o subsunción normativa específica en el art. 1910, cuyo precepto, ofreciendo una clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo, y refiriéndose exclusivamente al que llama cabeza de familia- con el que quiere denominar que, por cualquier título, habita una vivienda, como personaje principal de la misma, en unión de la personas que con él conviven, formando un grupo familiar o de otra índole-, responsabiliza a dicho principal o cabeza de familia de los daños causados por las "cosas que se arrojaren o cuyeren de la misma", dentro de cuya expresión, al no tener la misma carácter de numerus clausus (Cfr. TS 12º S 12 Abr. 1984), han de incluirse tanto las cosas sólidas como los líquidos que, de una forma u otra, caigan de la expresada vivienda y causen daños a tercero en su persona o en sus cosas"; al igual que en las de esta Sala de fecha 7 de junio y 29 de enero de 2004, 22 de julio y 26 de junio de 2002, y 25 de junio de 2001, entre otras.

TERCERO.- En el supuesto específico de autos, discutido el carácter comunitario o privativo de la tubería causante de los daños ocasionados en el piso inferior, este Tribunal llega a la misma conclusión que el Juzgador "a quo" y entiende que la avería se produjo en un tramo privativo de tubería correspondiente al piso superior, propiedad de los demandados, que evacua sus aguas fecales y no otros, y desemboca en la general de fachada ; y ello una vez analizado el material probatorio en su conjunto.

En efecto, el perito de la Cía. Aseguradora "Allianz" informó a 24 de febrero de 2003, aunque no fue ratificado en juicio, que la avería tuvo lugar en los desagües privados del piso superior; en el peritaje ordenado por "La Estrella, S.A." se plasma la antigüedad aproximada del edificio (30 años), de cinco viviendas, se deduce conduciendo pues las residuales por planta hasta la general de fachada y que la averiada no conduce aguas de los actores ni comunes para éstos por razón de destino o función, si bien el perito alega que es comunitaria , pero no explica la razón de la unión de dos tubos cuando el trazado de residuales debía ser único o por plantas completas, y si bien el curso por fuera de cada inmueble o vivienda la harían comunitaria, no lo es en este caso que las canalizaciones son independientes (véase fotografía como f. 136 a 143): la codemandada Sra. Celestina manifestó que tuvo el mismo problema con sus vecinos del piso superior al propio, y desconocen si las fecales de este edificio son comunitarias. El propio perito Sr. Carlos Francisco manifestó, en el acto del juicio que la vivienda afectada es un anexo al inmueble (edificio), y que la conducción de aguas fecales es comunitaria, pero procede puntualizar que la tubería averiada está dentro del baño del piso superior, donde el inodoro hacia la planta inferior, y que tiene la función de unir tal pieza a la comunitaria, con anterioridad a la derivación hacia a bajante general con servicio exclusivo e independiente en favor del piso superior al afectado. Se desestima, consiguientemente, la excepción de falta de legitimación pasiva.

CUARTO.- Por otra parte, este Tribunal discrepa de la valoración de los daños efectuada por el Juzgador de instancia, y recalca que a 14 de octubre de 2003 ya eran conocidos y su entidad (véase demanda inicial en reclamación de 655,93 €, y peritaje que la sustentaba), en que se reseñaba que eran superiores a los que ab initio podrían haber sido y no reparados en su momento, que el asegurado había reparado la tubería, y desglosó los daños valorándolos por partidas, y se solicitaba la designación de un perito judicial para determinar su valoración conforme al indicado peritaje (f. 2ª 4 y 7 a 9 de autos); que, admitida a trámite la demanda y convocadas las partes a juicio, los actores, en base a la misma causa de pedir, modificaron la cuantía indemnizatoria, incrementándola hasta 2.494 € conforme a la factura abonada por la reparación efectuada, datada a 17 de febrero de 2003, no ratificada en el acto del juicio, ni reclamada a la entidad aseguradora por vez primera hasta el 26 de junio, de la que sólo procede adicionar al importe peritado los conceptos correspondientes a reparación de fontanería (370 €), y retirada de escombros (132 €), con más el IVA al tipo del 16%, por cuanto los restantes conceptos de la demanda ampliada, o bien sus costes del peritaje o de la propia Cía. aseguradora de los actores, bien ya constan incluidos en el peritaje, o bien se refieren a retirada e instalación completas en mejoras o sustitución de la persistente que, de ser abonadas, constituiría una enriquecimiento injusto (f. 42 a 44), ni se acompaña el recibo acreditativo de pago al Sr. Cesar.

Por demás, no existe inconveniente en adaptar la indemnización a la reparación de los daños efectivamente irrogados, aun cuando excedan de la previsión o presupuesto inicial, pero sólo deben ser incluidos los que sean consecuencia directa del siniestro o de la pasividad de los responsables en dar una solución definitiva a fin de evitar filtraciones y humedades, o de falta de mantenimiento ante un problema repetido.

QUINTO.- La estimación parcial de los recurso de apelación, y correlativamente de la demanda inicial, posteriormente ampliada, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE sendos recurso de Apelación, interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. José López López, en representación de la entidad "La Estrella, S.A." y por el Procurador D. Juan Antonio Landáburu Riera en representación de D. Carlos Jesús y Dª Celestina; ambos contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa, en los autos de Juicio Verbal nº 417/03, de que dimana el presente Rollo de Sala; que parcialmente aquélla se revoca; y en su virtud,

2º) Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Victoria Martínez García, en representación de D. Alonso y Dª Sofía, contra D. Carlos Jesús y Dª Celestina, y contra la entidad aseguradora "La Estrella, S.A.", CONDENAMOS a los codemandados a que solidariamente abonen a la parte actora la cantidad de 1.343,20 €, con más sus intereses legales que serán los del artículo 20 de la L.C.S. respecto de la Cía. aseguradora; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3º) NO cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.