Sentencia Civil Nº 323/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 267/2007 de 10 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 267/2007.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 750/2005.-

S E N T E N C I A Nº 323/2007

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a diez de Octubre de dos mil siete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 267/07 los autos de juicio ordinario nº 750/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Jose Carlos que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Rita Ripoll Poveda y defendido/a por el/la Letrado Don Antonio Izquierdo Bustos y siendo apelada la parte demandada DOÑA Rita , DOÑA Fátima y DOÑA Olga representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Francisco Zaragoza Gómez de Ramón.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 750/05 en fecha 23 de junio de 2006 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que habiéndose allanado Doña Rita, Dª Fátima y Dª Olga a la pretensión de que se declare la existencia de una servidumbre de acueducto reclamada por D. Jose Carlos, debo declarar y declaro que la finca de los demandados se halla gravada con una servidumbre de acueducto a favor de la finca del actor y condeno a los demandados citados y a D. Raúl declarado en rebeldía a estar y pasar por dicha declaración. Que desestimando la demanda planteada por D. Jose Carlos en los puntos 2 y 3 del suplico, debo absolver y absuelvo a los demandados Dª Rita, Dª Fátima, a Dª Olga y a D. Raúl, declarado en rebeldía de las pretensiones que frente a ellos se han ejercitado. Procede el pago de las costas causadas a Dª Rita , Dª Fátima y Dª Olga a la parte actora; sin proceder pronunciamiento respecto de las causadas a D. Raúl .".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 267/07 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2007 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de Don Jose Carlos interpuso en su día demanda de juicio ordinario indicando que viene utilizando el agua para riego y abrevadero de animales que parte de un manantial en Partida Rebolledo de Alicante, discurren por una acequia y atraviesan varias fincas, hasta llegar a la de su propiedad, pero atravesando la finca de los demandados Doña Rita y Don Raúl , y Doña Fátima y Doña Olga, finca que adquirieron Doña Esperanza y Don José Francisco en documento privado de 31 de diciembre de 1976, elevado a escritura pública en 17 de agosto de 1977, con la particularidad de la constancia de la existencia de una acequia de riego de otras fincas, así como el paso de una tubería de agua que cruzan por dicha parcela, caso de tener que edificar encima de alguna de ellas, el desvío lo hará por dentro de su terreno por su cuenta y riesgo. Dice que los demandados explotan en la parcela de su propiedad un bar restaurante, llegando a entubar la acequia, pero plantando al borde de la tubería unos eucaliptos para adorno y sombra del aparcamiento , y en junio de 2003 dejó de llegar el agua a su finca, por lo que intentó el desatasco no pudiendo hacerlo porque la tubería estaba rota y llena de las raíces de los árboles. Se intentó con los demandados el desvío de la tubería sin conseguirlo. Y que ha tenido que usar y pagar el agua de la comunidad de Regantes Alicante Norte habiendo abonado desde junio de 2003 la cantidad de 3.390,70 euros.

Tomando como punto de partida este componente fáctico, el suplico de la demanda contiene los siguientes pedimentos: 1) Que se declare que la finca de los demandados se halla gravada con una servidumbre de acueducto a favor de la finca del actor. 2) Que se les condene a realizar por su cuenta las obras necesarias que permitan la libre circulación de las aguas por su finca, mediante el desvío de la acequia por una nueva tubería separada de árboles y construcciones que posibiliten las reparaciones y limpiezas necesarias, o en la forma establecida en informe pericial (documento 9 de la demanda), o en la forma más adecuada. 3) La condena de daños y perjuicios en el importe de 3.390,70 euros y la cantidad que tenga que pagar hasta la restitución de la servidumbre.

Segundo.- Los demandados reconocen en su escrito de contestación a la demanda que ejerciendo su derecho entubaron la servidumbre y modificaron su trayectoria para poder edificar en la parcela , pero no hicieron edificación alguna sobre la acequia y que los árboles ya estaban allí plantados; que el actor en más de 25 años desde que la acequia se entubó no ha efectuado mantenimiento ni conservación alguna; y que no se prueba de forma alguna que el consumo de agua del que pretende su pago sea para la misma finca. No obstante , se allanan a la existencia de la servidumbre oponiéndose al resto de pedimentos.

Del conjunto de todos los hechos lo único que resulta absolutamente claro y digno de mención desde el punto de vista jurídico es que nos hallamos ante una servidumbre de aguas de las llamadas de acueducto y que tiene su cabida en el artículo 560 del Código Civil en cuanto que, debiendo respetar el discurrir del agua para el uso conveniente al predio dominante, el dueño del predio sirviente siempre podrá cerrar y cercar su propiedad, así como edificar sobre el mismo acueducto, pero de manera que éste no experimente perjuicio alguno, ni se imposibiliten las reparaciones y limpiezas necesarias. Y es que la propia definición de la servidumbre debe poner en relación con el artículo 545 del mismo Cuerpo Legal, el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida. Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre , llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan Derecho al uso de la servidumbre.

Tercero.- Del examen de las actuaciones y de la prueba practicada en los autos resulta a la Sala como digno de mención y que se deduce de la propia sentencia de instancia, como deben destacarse dos datos temporales completamente trascendentes , uno es el momento en que se adquiere por los demandados la finca que se dice predio sirviente , que lo es en el año 1976 , y el otro el tiempo en que el demandante se da cuenta que la tubería se halla obstruida, que lo es en el año 2003. Y entre ambos, otra fecha que no a sido realmente aportada a las actuaciones pero que se desprende de la declaración de los demandados y es que la construcción sobre la parcela de los mismos tuvo lugar en el año 1977 , y que los árboles eucaliptos ya estaban plantados.

Nada podemos decir sobre la existencia de la servidumbre, por su constancia y por el reconocimiento de los demandados en virtud del allanamiento a la demanda, siendo esto lo que viene a estimar la Sentencia de instancia. Pero la Sala, atendiendo al informe pericial aportado por la misma parte demandada no puede llegar a la aseveración que estos hayan venido impidiendo el adecuado uso de la servidumbre. Se indica en este informe: La conducción, desde su inicio en la balsa hasta el inicio de la propiedad de los Sres. Fátima Olga Raúl, tiene distinta naturaleza; ya que discurre en tramos a cielo abierto y por otros en conducción cerrada. Esta circunstancia permite la acumulación de elementos no deseables , ya sea restos vegetales, tierras, e incluso restos animales. Lo cual facilita con irremediable fatalidad la obstrucción de la conducción. La topografía del terreno, y particularmente su escasa pendiente hasta alcanzar la propiedad de los Sres. Olga Raúl Fátima, determina que el caudal discurra con velocidad reducida en la conducción y permita la conglomeración y acumulación de objetos en la misma. La conducción actual ha sufrido agresiones indiscriminadas que han supuesto su deterioro y su inhabilitación. Por otro lado su recuperación funcional puede considerarse inviable económicamente. Se detectan catas sobre la tubería, 60 metros antes de llegar a la propiedad de los Sres. Olga Raúl Fátima , que coinciden con las que presenta el video que muestra la eventual obturación de la tubería. Igualmente puede evidenciarse en el vídeo la imensa cantidad de elementos sedimentados en el interior de la tubería y que van limitando su capacidad de transporte. Las características de resistencia, estanqueidad , o capacidad de aislamiento, y durabilidad del material empleado en la conducción son las óptimas para soportar el medio por el que discurre y asegurar un funcionamiento eficaz en el tiempo a pesar de todos los agentes potencialmente agresivos. En ningun caso árboles y sus raíces, o las construcciones han afectado a la viabilidad de la conducción. En el trazado de la conducción sobre la propiedad de los Sres. Fátima Olga Raúl no existen edificaciones sobre el propio trazado de la tubería. La misma transcurre enterrada y aislada.

No se puede condenar a los demandados a realizar por su cuenta las obras necesarias que permitan la libre circulación de las aguas por su finca, ya que en modo alguno han imposibilitado que el actor pueda hacer las limpiezas oportunas o convenientes para el restablecimiento del caudal, sino que todo ello es debido a la falta de conservación necesaria durante tanto tiempo. La alternativa al trazado de la tubería enterrada es una cuestión que puede escapar del marco de este procedimiento.

Por ello no se puede acceder al recurso de apelación por la íntegra estimación de la demanda; pero lo que sí ha ocurrido en el pleito es que se ha estimado parcialmente aquella y como tal estimación parcial no debe llevar la imposición de las costas en la instancia, sino que cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Rita Ripoll Poveda en representación de Don/ña Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Alicante en fecha 23 de junio de 2006 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, salvo el particular referido a las costas, no haciendo imposición de ellas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.