Sentencia Civil Nº 323/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1157/2008 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 1157/08

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 504/07

SENTENCIA Nº 323/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a uno de junio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 504/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Promissan Construcciones, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr. Buitrago Juan, y como apelada la parte demandada C.P. DIRECCION000 nº NUM000 de Elche, representada por el Procurador Sr. Lara Medina y defendida por el Letrado Sr. Sanmartín Vergel.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1157/08, se dictó Sentencia con fecha 28/3/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Promisan Construcciones, S.L. representada por el procurador de los Tribunales Sr. Juan Vicedo, contra CP de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Elche, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lara Medina, y estimando la demanda reconvencional interpuesta por CP de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Elche contra Promisan Construcciones, S.L, debo declarar y declaro que Promisan Construcciones, S.L. ha incumplido los contratos de fechas 2/06/2005 y 31 de mayo de 2006; así como que debo condenar y condeno a Promisan Construcciones, S.L. al cumplimiento de los citados contratos en los términos convenidos, utilizando una buena práctica constructiva y , en consecuencia, subsanando y haciendo desaparecer la irregularidades y abombamientos y destonificaciones existentes en toda la fachada del edificio, así como haciendo una combinación a dos colores en toda la fachada horizontal del edificio, tal y como se recoge en el exponiendo tercero capítulo 1.1.3 de dicho contrato con el objeto de darle una decoración y/o estética al edificio. Las obras deben estar ejecutadas en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la Sentencia.

Debo condenar y condeno a CP de la calle DIRECCION000, nº NUM000 de Elche a pagar a Promisan Construcciones, S.L. la cantidad de 14.139,52 euros, una vez que se hayan efectuado por ésta las oras a las que ha sido condenado. Respecto a las costas se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 1157/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/5/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Funda la parte demandante y demandada reconvencional el presente recurso de apelación en tres puntos: 1º. Error en la valoración de la prueba, considerando que no hubo incumplimiento por su parte, de ninguno de los dos contratos suscritos; tanto en relación con la combinación de dos colores de la fachada pactados, por considerar que con el segundo contrato se modificó el primero, eliminándose dicha combinación de colores, como respecto de las irregularidades y abombamientos en toda la fachada y las destonificaciones de color apreciadas en algunos puntos de la misma, pues considera que la parte actora reconvencional (demandada), no ha acreditado una ejecución defectuosa del contrato suscrito y entiende que lo que la parte actora de reconvención (Comunidad de Propietarios) denomina abombamientos e irregularidades, no son mas que sombras y efectos visuales y que la obra fue ejecutada correctamente. Alega por otra parte la mercantil apelante falta de motivación de la Resolución que se recurre , con infracción de los artículos 217, 218.2, 335 y 348 de la LEC. En definitiva entiende la apelante que el objeto del pleito no se centra en la existencia o inexistencia de defectos visuales en la fachada, sino , si las mismas son consecuencia de una mala ejecución o si por el contrario son consecuencia lógica de este tipo de trabajos ya que se trata de un trabajo artesanal, posición esta última, por el mismo mantenida. Por último alega infracción de la doctrina jurisprudencial de la Exceptio non rite adimpleti contractus, que a su entender es la acogida por la Resolución de instancia , cuando dicha excepción solo permite una reducción del precio, pese a lo cual la condena a la apelante (actora) lo es a reparar los defectos utilizando una buena práctica constructiva.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la primera de las causas de apelación, concretamente al pretendido error en la valoración de las pruebas y por lo tanto en el resultado de las mismas, éste se encuentra íntimamente ligada a la segunda de las causas de apelación, tanto en lo relativo a la infracción de los arts. 217, 335 y 348 de la LEC, así como a la falta de motivación (art. 218.2 LEC ).

Hemos de comenzar analizando el motivo de impugnación por el que denuncia la infracción del art. 218.2 de la LEC, que impone el deber de motivar las resoluciones judiciales. La motivación de las Sentencia, exigencia formal impuesta tanto por la normativa citada de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como por el artículo 120.3 de la Constitución Española, conlleva el deber de expresar las razones de hecho y de Derecho que las fundamentan, a fin de conocer el fundamento jurídico de la decisión y de permitir el control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes, pero ello no autoriza a exigir una referencia exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (STC de 24 de octubre de 1991 y STS de 12 de junio de 1998 ). Como ya venía estableciendo la sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio de 1998, "conviene destacar , en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se (decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 [RTC 199114 ]) , es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (S.STC 28/1995 [RTC 199528] y 32/1996 [ RTC 199632 ]) (SS.T.C. 66/1996 [RTC 199666], fundamento jurídico 5.° , y 115/1996 [RT.C. 1996115 ],".

Así mismo la STS de 5 de octubre de 2006 dispone que "Como señala la reciente Sentencia de 31 de mayo de 2006, con cita de la de 9 de diciembre de 2005 , la motivación de las Sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria -art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - sino que es también un mandato constitucional -art. 120.3 de la Constitución Española- por formar parte del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 de la Constitución Española -, como Derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en Derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, sin que tal exigencia constitucional de motivación imponga ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate. El deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional -Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente , siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente -pues entonces no cabe decir que se halle fundada en Derecho como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -, y aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible -Sentencias de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -. En el presente caso, el cuestionado deber procesal debe considerarse debidamente satisfecho si se lee la Sentencia atendiendo a los hechos que sirven de base a los fundamentos jurídicos en que se sustenta la pretensión ejercitada.".

La aplicación de esta doctrina al supuesto aquí analizado determina la desestimación del motivo formulado al respecto , por cuanto la Sentencia apelada analiza de un manera amplia los hechos sometidos a discusión y la decisión adoptada viene suficientemente razonada y apoyada en unos criterios jurídicos claramente expuestos, lo que permite conocer cual es la "ratio decidendi" que ha determinada aquella , con independencia de que pueda o no discreparse de la misma tanto en lo relativo a su razonamiento jurídico como a la valoración de la prueba que en la misma se efectúa. Y en el presente caso, en definitiva pretende la actora con su alegación poner de relieve el error en que a su entender a incurrido la Juzgadora de primera instancia, en la valoración de la prueba que ha realizado

TERCERO.- Lo expuesto enlaza directamente sobre otra de las causas de apelación, concretamente el error en la valoración de las pruebas y la atribución de su carga, así como la infracción de los artículos 335 y 348 de la LEC .

Como ya tuvo esta Sala ocasión de señalar en el Auto de 13 de marzo de 2007, la ausencia de la manifestación prevista en el art. 335.2 de la LEC en el informe pericial, constituye un requisito subsanable , que fue efectivamente subsanado en el acto de juicio, cuando a preguntas del Juzgador los peritos actuantes formularon el correspondiente juramento , quedando subsanado el defecto y llevándose a cabo la oportuna pericial, en este mismo sentido se pronuncian SAP de Valladolid de 3.10.02, SAP de Orense de 12.2.04, SAP de Madrid de 7.2.06 y SAP de Cáceres de 20.4.06 . Por lo que no concurre en el presente caso la alegada infracción.

Respecto del error en la valoración, es de señalar que resulta doctrina reiterada por la llamada jurisprudencia menor, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite , no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Efectivamente, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes , testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente , mas cuando la actividad valorativa del Juez a quo es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general será parcial y subjetiva. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" (STC 152/1998, de 13 de julio ).

Como hemos dicho, en la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba , extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que contiene los principios distributivos de la carga de la prueba, la cual no responde, como ha reiterado la jurisprudencia a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte , es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Así con arreglo a lo que dispone el referido precepto en sus apartados 2 y 3, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, esto es, los hechos constitutivos del Derecho cuyo reconocimiento y protección invoca; e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que , conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, de forma que si el demandado introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi", de manera que la simple negativa de un hecho no impone al que lo hace la carga de la prueba (STS 28.11.53, 7.5.80 y 26.2.83 ); y si al demandado le incumbe acreditar los hechos obstativos o extintivos , ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes (STS 17.6.89 ) , y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios (STS 8.3.91, 9.2.94 y 16.10.95 ).

Igualmente, tiene declarada la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del C.C , al igual que el vigente art. 217 de la LEC, no contienen norma alguna sobre valoración de la prueba , sino que simplemente regula los principios básicos, como hemos dicho, de distribución de la carga de la misma entre las partes; de tal forma que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencia de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (entre otras, STS 30.7.94, 27.1.96 , 19.2.00 y 14.5.01 ). En cualquier caso, cuando la prueba existe, no importa quien la haya aportado a los autos (STS 9.2.94 ).

Por último conforme al apartado 1 del citado art. 217 de la LEC, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y conforme al apartado 6 del referido precepto , para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores , el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Y en relación con la concreta prueba pericial y la alegada infracción del art. 348 de la L.E.C., es de destacar, que como ha señalado el Tribunal Supremo, la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación (STS de 23 septiembre 1996, 20 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003) , puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el art. 348 de la LEC, como dicen las STS de 10 junio 1986 y 7 noviembre 1994 entre otras, no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico , que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que, generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza (S.T.S. de 15 julio 1988, 13 noviembre 1995 ). De forma que al razonable juicio del Juzgador de instancia y a su apreciación conjunta de la prueba, en la que no es apreciable error, no puede serle opuesto el resultado de otra prueba, como en definitiva pretende el recurrente.

Sobre la base de la jurisprudencia expuesta, en el caso que nos ocupa la controversia litigiosa se ciñe fundamentalmente , por un lado en determinar si ha habido error en la valoración de las pruebas en cuanto a la ejecución de la fachada en los términos pactados en los dos contratos suscritos en atención a la combinación de colores pactada, y por otra en si efectivamente se aprecian sombras y abombamientos en la fachada y si las mismas son consecuencia de una defectuosa ejecución de la obra contratada.

Respecto de la primera de éstas cuestiones, no se aprecia error alguno en las conclusiones que alcanza la Juzgadora de instancia, pues es evidente y así se aprecia en las fotografías aportadas por ambas partes , que la fachada del edificio se ejecutó en dos colores, uno (marrón) para las bandas horizontales situadas bajo las ventanas y balcones, donde anteriormente existía piedra artificial y ladrillo caravista; y otro (crema) en los parámetros verticales junto a las ventanas y sobre las mismas, donde con anterioridad existían azulejos blancos. Sin embargo, como acertadamente concluyó la Juzgadora de instancia, no fue ello lo pactado en los contratos suscritos; puesto que en el primero de ellos (2 de junio de 2005) solo se pactó la ejecución de las referidas bandas horizontales donde estaba situada la piedra artificial y el ladrillo caravista, y sobre esta concreta zona de actuación, se pactó la ejecución del proyectado de mortero monocapa "Cotegran" en dos colores , con el objeto de darle una decoración y/o estética al edificio, lo que a su vez venía a coincidir con la estética que efectivamente tenía la fachada antes de la obra objeto del presente procedimiento. Mientras que en el segundo contrato (31 de mayo de 2006), lo que se pactó fue la demolición del azulejo blanco existente en la fachada para la proyección de mortero monocapa "Cotegran" en dicha zona de azulejo, sin que el referido contrato contuviese modificación alguna de las zonas de la fachada del edificio que habían de ejecutarse conforme al contrato de junio de 2005. Resulta por tanto evidente que las bandas de la fachada (inicialmente de piedra artificial y el ladrillo caravista), que debieron ser ejecutadas en dos colores conforme al contrato, lo han sido en un solo color, lo que constituye un cumplimiento defectuoso de lo contratado..

Mas dificultad presentan sin embargo las irregularidades y las sombras que aparecen en la fachada del edificio tras la obra ejecutada, cuando la luz del sol incide sobre la misma. Es evidente como recoge la Juzgadora de instancia, se aprecia en las fotografías aportadas , resultan del informe pericial del Sr. Juan Luis realizado a instancias de la parte apelante, como de las periciales aportadas por la parte apelada; la existencia de tales irregularidades, su gran número y generalidad a lo largo de toda la fachada del edificio. Cuestión distinta es si esas irregularidades son debidas a una defectuosa ejecución de la obra por parte de la mercantil apelante o si por el contrario son propias del tipo de revestimiento contratado para la fachada, siendo adecuada la ejecución. Efectivamente , mientras que los peritos aportados por la apelante concluyeron que la obra consistente en proyectado de mortero Cotegran se encontraba correctamente ejecutada, los peritos de la parte apelada concluyeron que no se encontraba correctamente ejecutada por cuanto que si se hubiese hecho correctamente, las irregularidades no hubiesen sido tan evidentes ni numerosas, resultando un acabado mas adecuado a la práctica constructiva. Quedó constatado , pues así resulta de todas las periciales practicadas, que cuanto mayor planeamiento tenga la base sobre la que se realiza el mortero proyectado "cotegran", menos irregularidades presenta éste. Sin que se pueda confundir el maestrado del mortero de la base, con el maestrado del mortero proyectado, pues, respecto de éste último como concluyeron todos los peritos no puede producirse el maestramiento, pues esta técnica exige el secado del mortero, que en el proyectado no procede, pues las piedrecillas se proyectan contra el mortero húmedo para que agarren procediéndose seguidamente a apretarlas y allanarlas con una "llana". Siendo ésta última técnica , la que por su realización artesanal provoca que en este tipo de revestimientos de fachada sea frecuente la aparición de algunas irregularidades, pues depende de la pericia y cuidado del trabajador al apretar las piedras con la "llana". Concluyendo todos los peritos, que cuanto mejor sea el planeamiento de la base, mejor es el resultado final que se conseguirá. Y es evidente que en el presente caso, en la medida en que la Comunidad de Propietarios contrato con la mercantil demandante el revestimiento de la fachada del edificio con proyección de mortero monocapa "Cotegran" previa demolición de la piedra artificial y azulejos existente en la fachada del edificio, con arreglo de todos los huecos existentes con mortero y ladrillo cerámico , en toda la zona donde se ha demolido; es evidente que nos encontramos ante una defectuosa ejecución o ejecución no sujeta a una buena técnica constructiva, como concluyeron los peritos de la parte apelada; pues o bien no adecuaron la base correctamente (conforme a lex artis) para posteriormente proyectar el monocapa, o bien no fue ejecutado el proyectado con la debida pericia y cuidado, puesto que como resultó de las fotografías aportadas y la pericial de la parte apelada el resultado obtenido es inaceptable excediendo las sombras e irregularidades que aparecen en la fachada de lo que es comúnmente admisible en esta clase de trabajos. Y si, en cualquier caso , la base que había de resultar tras la retirada de la piedra artificial, los azulejos o el ladrillo caravista, no resultaba apropiada para realizar sobre ella un revestimiento en Cotegran , por su falta de planeidad, para que la fachada quedase medianamente aceptable, la mercantil apelante , como profesional del ramo, así debió advertirlo a la Comunidad de propietarios y haber hecho constar su reparo si la Comunidad no hubiese querido adecuar la base conforme a una adecuada práctica constructiva.

Por otra parte, son igualmente apreciables los defectos de coloración en los puntos donde fueron anclados los andamios, cuestión ésta menor, puesto que al ser retirados los andamios tras la realización de toda la obra, es frecuente que el tono de color no coincida con exactitud, con el inicialmente proyectado, por el mero transcurso del tiempo , puesto que una vez realizado el mero transcurso del tiempo afecta a la coloración.

No queda constatado por otro lado, que la comunidad tuviese conocimiento del resultado de la obra con anterioridad a su terminación, resultando concluyentes a tales efectos las testificales practicadas a instancias de la parte apelada (fundamentalmente de las empleadas del despacho que ninguna relación tenían con la apelada) , relativas a que los andamios de ambas fachadas y la malla protectora por razones de seguridad tanto exterior como interior, se retiraron prácticamente al mismo tiempo e impedían observar el resultado de la ejecución , testificales que no fueron desvirtuadas por las declaraciones de los testigos de la parte apelante, quienes además tienen relación directa con la mercantil, uno de ellos por ser el esposo de la administradora de la misma y reconocer que se trata de una empresa familiar, y el otro por ser el arquitecto técnico encargado de supervisar la obra en cuestión.

Por lo expuesto, no se aprecia error alguno en la valoración que de la prueba practicada efectúa la Juzgadora de instancia.

CUARTO.- Por último, debemos partir de que el contrato suscrito entre las partes es un contrato de arrendamiento u ejecución de obra del art. 1544 del CC, conforme al cual "En el arrendamiento de obras o servicios , una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto." Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que califica este contrato como aquel por el que una parte se obliga a la realización de una obra o consecución de un resultado y la otra a pagar por ello un precio cierto, por tanto la función de este contrato no es tanto la actividad o trabajo a realizar , sino el resultado a obtener de la misma, de tal forma que el contratista ha de garantizar el resultado de la obra contratada. Y de la realización y perfección de este resultado, depende que el contratista haya o no cumplido o lo haya hecho defectuosamente, pues la parte llamada contratista está obligada a realizar y entregar la obra y que esta sea la prevista, correcta y adecuada, siendo ello determinante del derecho al pago o retribución (S.TS de 9 de enero de 2006, con referencia a otras de 7 de febrero de 1995 y 30 de enero de 1997 ). Por tanto, la obligación contraída por el contratista es la de obtener un resultado determinado, esto es , la ejecución eficaz de la obra contratada; de forma que, si la obra no es realizada en las condiciones pactadas, el dueño de la misma tiene Derecho a que se cumpla el contrato, a que se disminuya el precio o a la resolución del mismo.

Cuando se trata de relaciones obligatorias sinalagmáticas, como es el caso, el artículo 1124 reconoce al contratante cumplidor la facultad de resolver la relación contractual, si no opta por exigir su cumplimiento y también cuando reclamado éste, resulte imposible, si la otra parte no cumple lo que le incumbe. Se trata de un precepto aplicable a toda clase de contratos de los que nacen obligaciones recíprocas para las partes , entre ellas, al art. 1544 del CC . En definitiva, resume la interpretación de la jurisprudencia, que el incumplimiento que ha de dar lugar a la Resolución ha de ser grave, sustancial y esencial , no bastando con dejar de pagar una pequeña cantidad o un retraso en su pago y que quien ejercita dicha acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían , salvo que ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro.

Siendo que en el presente caso han quedado acreditados los desperfectos determinantes del cumplimiento que se reclama en la demanda reconvencional; así como que se abonó una gran parte de la obra ejecutada; resulta evidente que concurre en el presente caso la exceptio non rite adimpleti contractus, como recoge la Juzgadora de instancia, y si bien fue alegada por el demandado como causa de oposición la exceptio non adimpleti contractus, lo cierto es que con arreglo al principio de que quien pide lo mas, pide lo menos, dicha excepción se encuentra correctamente estimada, mas cuando dicha cuestión no ha sido impugnada por la parte apelada. En este mismo sentido se pronuncia la SAP de la Coruña de 23 de noviembre de 2006 al señalar que "Con acierto la Sentencia de instancia descarta la aplicación de la excepción de contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus ", mas no entra en el examen de las consecuencias patrimoniales derivadas de la "exceptio non rite adimpleti contractus " , señalando que la misma no ha sido expresamente ejercitada, mas no compartimos dicha consideración, en tanto en cuanto no existe obstáculo a que, en una Sentencia, pedido lo más,..... no se pueda entrar en el análisis de lo menos , es decir en el examen de la mentada excepción con sus efectos aminoratorios del "quantum" reclamado".

Entendemos que en el presente caso si concurre la referida exceptio non rite adimpleti contractus, cuya finalidad, con apoyo según la doctrina jurisprudencial, en los artículos 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del CC, es la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato;

ST.S. de 20 de diciembre de 2006 señala que "estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio , que alguna Sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" (Sentencia de 15 de marzo de 1979 )."

De tal forma que constando en el presente caso acreditados los daños en la obra ejecutada, reclamados por la parte demandante apelada, esta podía optar bien por la reducción del precio, bien por el cumplimiento o reparación "in natura", como efectivamente realizó, y que alguna Sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" (STS de 15.3.79 y 16.12.05 ); resultando en tal caso adecuado, como determina la Juzgadora de instancia, que una vez verificada la reparación , se proceda por la Comunidad a abonar el resto del precio que se reclama en la demanda; pues como también señala la referida SAP de la Coruña de 23.11.06 , con ello también se zanja definitivamente el conflicto intersubjetivo existente entre los litigantes, evitándose, de esta manera, la formalización , siempre indeseable, de una nueva controversia judicializada , máxime cuando son cuestiones íntimamente enlazadas la de exigir el cumplimiento del pago de una prestación y la determinación del adecuado cumplimiento de la misma.

Sin que sea admisible por otra parte, atribuir a la apelada la doctrina de los actos propios, pues carecen de tales efectos en la actuación judicial posterior, las conversaciones previas y los intentos de arreglo extrajudicial que pudiesen haber llevado a cabo las partes.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación planteado.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante y demandada reconvencional, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 28 de marzo de 2008 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.