Sentencia Civil Nº 323/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 252/2009 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00323/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7004037 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 252 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 398 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de GETAFE

De: Gregoria

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Alfredo

Procurador: Mª DOLORES DE LA RUBIA RUIZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a once de mayo de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 398/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes Dª Gregoria Y D. Everardo , asistidos por Letrado, y de otra como demandado-apelado D. Alfredo , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores de la Rubia Ruiz y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getafe, en fecha 2 de junio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Aguado Ortega en nombre y representación de D. Everardo y Dª Gregoria contra D. Alfredo , sobre reclamación de cantidad, debo absolver como absuelvo a expresado demanddo de la pretensión deducida en su contra por los actores, con expresa condena en costas a los mismos. Contra la presente sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de cinco días.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de mayo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Everardo y Dª Gregoria se promovió juicio ordinario contra D. Alfredo , interesando que se condenase al demandado al pago de la cantidad de 163.635,01 euros, así como a los intereses legales y costas, por incumplimiento contractual. Opuesto el accionado a la demanda, se dictó sentencia en primera instancia desestimando la demanda; resolución judicial frente a la que se alza en apelación la parte actora en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que acceda a los pedimentos formulados en el suplíco del escrito originador del pleito. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

En la alegación primera del escrito de interposición del recurso se asevera que el abandono unilateral de la obra por parte del demandado tiene como base el Libro de Ordenes que se acompañó a la demanda como documento nº 6, donde consta que con fecha de 16-12-2005 la contrata comunicó su intención de dejar la obra y rescindir el contrato, habiendo resultado probado que finalmente abandonó la misma sin llegar a formalizar la resolución y causando graves perjuicios. Se aduce asimismo que la parte demandada se opuso alegando el incumplimiento de pagos por parte de los actores, lo que en modo alguno se corresponde con la realidad, ya que la obra se financiaba a través de un crédito a la construcción, siendo el Banco quien abonaba contra certificaciones de obra, por lo que en modo alguno pudo haber incumplimiento, sino en el peor de los casos un retraso en el pago, máxime cuando el constructor abandonó la obra existía un saldo a favor de la propiedad, como figura en el informe pericial. La problemática litigiosa no es tan simple como la planteada en el motivo, donde se hace abstracción de un elevado número de cuestiones fácticas donde subyace una nebulosa difícilmente vadeable a la luz de la actividad probatoria producida en los autos originales y aquilatada en conjunción, siendo la primera cuestión que se suscita si la parte demandada reanudó las obras en el mes de enero del 2006, tras expresar su intención de abandonar la obra, como se refleja en el documento nº 6 de la demanda. Dicho interrogante ha de ser contestado afirmativamente en atención a la realidad probatoria ejecutada, ya que han declarado en tal sentido tanto D. Vidal , D. Luis Antonio y D. José como incluso la propia codemandante Dª Gregoria , quien precisó que empezaron a trabajar en enero o febrero, aunque mal, porque había solo uno o dos operarios y haciendo los trabajos inadecuadamente, puntualizando que incluso se había caído un muro de contención, extremo que corroboró su hijo D. Eusebio , arquitecto integrante de la dirección facultativa. Abunda en el mismo sentido el hecho de que se procediese a abonar el día 27-1- 2006 las certificaciones 13 de la vivienda de Dª Sagrario por importe de 7.029,33 euros y la certificación 12 del chalet 128 por un montante de 7.650,74 euros.

El problema se desplaza a elucidar qué cantidad de obra efectuó el demandado en el tiempo que estuvo trabajando en las dos obras en el año 2006, concretamente, si las certificaciones número 14 y 15 datadas los días 28-2 y 27-3-2006 por importes respectivos de 5.854,63 y 2.638,44 euros con IVA en lo que atañe a la parcela NUM000 y las certificaciones 13 y 14 emitidas en las fechas predichas por 7.879,60 y 6.440,88 euros en lo que respecta a la parcela NUM001 se atemperan a la cuantía reflejadas en las mismas. La conclusión a que llegó el perito judicial es que no es posible determinar el alcance total de las obras ejecutadas en ese interregno. Ciertamente que las tres certificaciones no pagadas se ajustan al quantum de obra ejecutada en ese período sólo cuenta con el refrendo que proporciona el testimonio de D. Vidal resulta incontestable, sin que, pese a la prolongada duración de su declaración se haya intentado recabar la debida información sobre los trabajoso reflejados en las mismas. Desde luego, las valoraciones efectuadas por la Dirección facultativa de la parte actora no merecen gran crédito ya que, independientemente del vínculo de parentesco existente entre los propietarios y D. Eusebio , no sólo no cohonestan con las cantidades plasmadas en el informe pericial sino que tampoco se compadecen con la actuación de la parte actora. En el escrito por burofax remitido por la parte actora el día 5-1-2006 no se pone en tela de juicio las certificaciones aludidas en su misiva por el demandado el día 27-12-2005 (documento nº 8 de la demanda), e incluso se explicitaba que se revisarían. Sin embargo, la conformidad fluye de la circunstancia de su pago el 27-1-2006, por lo que el problema anida, cual queda dicho, en los trabajos ejecutados por el demandado en el año 2006. El iudex a quo concluyó que, por una parte, había existido incumplimiento por parte de los actores, al no haber satisfecho el importe de sus certificaciones y, por otra, que ha existido desistimiento bilateral, en virtud de las actuaciones posteriores de ambas partes contendientes. No se razona en la decisión discutida en qué elementos demostrativos se asienta la inferencia del incumplimiento de la parte actora, aunque el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza del recurso de apelación como novum iudicium, permite extraer como conclusión de que ese soporte demostrativo lo proporciona fundamentalmente la declaración de D. Vidal y, en menor medida, el interrogatorio de Dª Gregoria , quien no pudo precisar la razón de no haberse abonado la certificación de febrero de 2006. No se desconoce que el testimonio de D. Vidal está impregnado de gran consistencia, por más que en el extremo atinente al impago del importe de las certificaciones en liza por falta de numerario mal se aviene con un saldo favorable a la parte demandante, como después se verá, lo que no ensombrece las manifestaciones en este particular, ya que son aspectos distintos el que existiese un salvo favorale a la parte actora y que ese saldo fuese suficiente para atender el quantum que se refleja en las certificaciones impagadas. Efectivamente, ha de reputarse adverado, ya que prolijas han sido las manifestaciones de D. Eusebio y D. Vidal en punto a la consecución de un acuerdo para zanjar las diferencias a través de la realización de unos trabajos cifrados en 6.535,02 euros más IVA (documentos nº 19 y 20 de la contestación a la demanda); acuerdo inejecutado por divergencia en la cuantía de las partidas a acometer. Resulta paladino que si las partes convinieron en el otoño de 2006 llevar a cabo tareas en las obras por importe ligeramente superior a los 6.000 euros, ello se aceptó inexcusablemente por adeudar la parte demandada unas cantidades como consecuencia de los encargos realizados, cualquiera que fuese el concepto, inconcreto, trabajos mal terminados, etc., como también lo es que las cantidades que se postulan en la demanda como indemnización de daños y perjuicios están vacuas de contenido y contravienen los actos propios, ya que en otro caso, no se alcanza a entender como se llegó a ese acuerdo de dar por terminadas las relaciones previa la realización de la valla y otras partidas por importe de 6.535,2 euros más IVA. Si durante los meses posteriores se siguió negociando por las partes litigantes para conseguir un acuerdo que eliminase las diferencias y las negociaciones cristalizaron en el acuerdo preindicado meses después, es decir en octubre de 2006, en virtud del que expresaron su voluntad de resolver el contrato inicial, es llano que estamos en presencia de una novación sustituyendo la primitiva relación jurídica por una de perfiles asaz distintos, por lo que, estando contestes las partes a la razón que el débito que habría de abonar el demandado ascendía a 6.535,02 euros, esa es la cantidad que ha de satisfacer a los actores, sin perjuicio de los intereses legales desde la interpelación judicial; razonamientos que conducen al acogimiento parcial del recurso y a fortiori de la demanda, sin necesidad de adentrarnos en los demás alegatos que conforman la disconformidad con la sentencia discutida, al ser su fenecimiento meramente tributario de cuanto se ha dejado razonado.

SEGUNDO.- Consecuencia del éxito parcial del recurso y de la demanda es que, a tenor de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en ambas instancias, conclusión a la que siempre se llegaría, habida cuenta de la seria resdubia subyacente.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto por Dª María del Carmen Aguado Ortega, en representación de D. Everardo y Dª Gregoria , frente a la sentencia dictada el día dos de junio de dos mil ocho por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getafe en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución y, en consecuencia, con estimación parcial de la demanda, formulada por la parte apelante, condenamos a D. Alfredo a que satisfaga a los actores la cantidad de 6.535,02 euros, más los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, inestimándose el recurso en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.