Sentencia Civil Nº 323/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 227/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00323/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002284 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 227 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 634 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Sagrario

Procurador: MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

Contra: Carlos Miguel

Procurador: JAVIER LORENTE ZURDO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a seis de Mayo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 634/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Sagrario representada por el procurador Don Manuel Joaquín Bermejo González.

De otra como apelado Don Carlos Miguel representado por el procurador Don Javier Lorente Zurdo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de Septiembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Sagrario contra Carlos Miguel debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraido por las partes el 18-julio-2003 en Madrid, con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Sagrario si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores en fines de semana alternos, desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del Domingo, con entrega y recogidas en el domicilio de la madre, los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; así como la primera mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, verano; u otras, a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, correspondiendo en cada caso respetivo la otra mitad al otra progenitor. Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario.

3.- En concepto de pensión alimenticia, Carlos Miguel abonará a Sagrario la cantidad de 200 euros euros mensuales por cada hijo, en total 400 euros; que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de dicha resolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero 2009, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo deocumentalmente y de modo fehaciente si el gato que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y de tratamiento.

4.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de Sagrario pudiendo el otro progenitor retirar su sobjetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes.

6.- La hipoteca y el prestamo hipotecario se abonará al 50% por ambos conyuges.

7.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuniquese esta Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

Que en fecha 15 de Octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA la Sentencia de fecha 12-Septiembre-2008 en el sentido siguiente:

Se rectifica el error padecido en el punto sexto del fallo en el sentido de incluir que la deuda del vehículo se abonará al 50%

No procede hacer atribución del uso del vehículo Opel.

No procede la aclaración del resto de las peticiones.

Manteniendose los demas pronunciamientos.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Sagrario presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 10 de Septiembre de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Sagrario se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación, fijando a favor de los menores una pensión de 900 euros (450 euros por cada uno) o en su defecto la que se estime más justa, todo ello desde la interposición de la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes y especialmente con la imposición de costas a la parte demandante por su acreditada mala fe. Mientras que la dirección letrada de Don Carlos Miguel pidió la desestimación íntegra del recurso de apelación planteado confirmando la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, todo ello con expresa condena en costas a los demandantes apelantes.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Carlos Miguel trabaja para Línea Directa Aseguradora S.A. desde el 13 de Septiembre de 2004 y sus ingresos son superiores a los indicados en la sentencia. Así según la declaración de la renta aportada a la demanda que obra del folio 29 al 37 ambos inclusive sus ingresos íntegros por rendimiento del trabajo en el año 2006 fueron de 22.611¿09 euros y sus ingresos líquidos mensuales de 1.617 euros y según el documento que obra al folio 27 sus ingresos íntegros por rendimiento del trabajo en el año 2007 fueron de 22.797¿36 euros y sus ingresos líquidos mensuales de 1.550¿08 euros. Y con sus ingresos el antedicho además de abonar la pensión alimenticia a favor de sus hijos tiene que abonar la mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, cuyo importe mensual total ascendía a mediados de 2008 a 1.261¿49 euros (justificantes bancarios que obran del folio 199 al 202) y la mitad de las cuotas del préstamo para la compra del vehículo (vid contrato acompañado a la demanda que obra del folio 48 al 56 ambos inclusive), cuyo importe total mensual asciende a 383¿19 euros y además tiene que hacer frente a sus propias necesidades, entre las que destaca el gasto de alojamiento. A pesar de que fue impugnada la autenticidad del contrato de arrendamiento que obra del folio 188 al 190 ambos inclusive, la realidad de dicho gasto ha sido probada con los documentos acompañados al escrito de oposición al recurso de apelación (documentos que obran del folio 402 al 405 ambos inclusive).

La demandante Doña Sagrario también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos derivados de su actividad laboral como titulado superior para la Universidad Pontificia Comillas. Sus ingresos brutos por rendimientos del trabajo en el año 2007 fueron de 31.386¿83 euros, según la declaración de la renta correspondiente a este año que obra del folio 249 al 258 ambos inclusive, arrojando los datos de esta declaración una cantidad líquida mensual por este concepto superior a los 1.800 euros. La demandante tiene alquilado un piso de su propiedad reconociéndose en el recurso de apelación que le quedan 100 euros netos por el alquiler, previo pago de su hipoteca (folio 367). El gasto académico del hijo mayor incluyendo el comedor asciende a poco más de 200 euros mensuales. Por otra parte el hijo menor inmediatamente después de dictarse la sentencia empezó a acudir a una guardería, cuyo coste mensual es de 395 euros (documento que obra al folio 375). Y para fijar la pensión alimenticia de conformidad con el artículo 142 del C.C ., hay que tener en cuenta también una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

La afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que los cónyuges llegaron a un acuerdo inicial por el que el esposo pagaría una pensión mensual de alimentos de 450 euros por cada hijo, así como los gastos de financiación de un coche Opel Zafira, que se quedaba con él, ha carecido de corroboración probatoria, debiendo destacarse que en la propia demanda se afirma que el demandado se desdijo del acuerdo (hecho cuarto).

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, cuya cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario en su mitad debe ser abonada por el demandado, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la pretensión de incremento debe ser desestimada.

La petición de que se abone la pensión alimenticia desde la interposición de la demanda tiene su cauce procesal adecuado en la pieza de medidas provisionales y el demandado ha abonado desde que salió del domicilio familiar gastos que tienen que ser satisfechos con la pensión alimenticia, tal como ponen de manifiesto documentos acompañados con la contestación, por lo que dicha petición no puede tener una favorable acogida.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Manuel Joaquín Bermejo González en nombre y representación de Doña Sagrario contra la sentencia dictada en fecha 12 de Septiembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos de divorcio nº 634/08 a instancia de la antedicha contra Don Carlos Miguel debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, -indicando que contra esta sentencia cabe interponer Recurso de Casación si se dan algunos de los supuestos previstos en la LEC.., 1/2000, y extraordinario por infracción procesal, siempre que se interponga conjuntamente con el de Casación, ante este Tribunal en el plazo de 5 días y significando la necesidad del depósito para recurrir contemplada en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ .., según reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 ,- lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.