Sentencia Civil Nº 323/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 422/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 422/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0002621

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000422/2011-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000197/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA

Apelante/s: Ignacio

Procurador/es: ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN

Letrado/s: BELINDA PEREZ TORNERO

Apelado/s: Felicisima

Procurador/es : PEDRO M. MONTES TORREGROSA

Letrado/s: MARTA CASTAÑO TORDERA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veinte de octubre de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000323/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Ignacio , representada por el Procurador Sr. HERNANDEZ GUILLEN, ROBERTO y asistida por la Lda. Sra. PEREZ TORNERO, BELINDA, frente a la parte apelada Dª. Felicisima , representada por el Procurador Sr. MONTES TORREGROSA, PEDRO M. y asistida por la Lda. Sra. CASTAÑO TORDERA, MARTA Y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000197/2009 se dictó en fecha 05-07-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Desestimar íntegramente la pretensión ejecercitada en la demanda, interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Gil Valero, en nombre y representación de D. Ignacio , contra Dª. Felicisima , relativa a la suspensión de la oblilgaciónd el primero de satisfacer pensión alimenticia y la mitad de los gastos extraordinarios a favor de sus hijos menores, establecida por la sentencia de 11 de marzo de 2008, dictada en procedimiento de divorcio nº 394/07, tramitado en este Juzgado.

Estímar íntegramente la demanda reconvencional de modificación de medidas definitivas, interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a Gil Pascual, en nombre y representación de Dª. Felicisima , contra D. Ignacio , por lo que se acuerda:

Modificar el régimen de visitas establecido por la sentencia de 11 de marzo de 2008, dictada en procedimiento de divorcio nº 394/07, tramitado ante este Juzgado, en los siguientes puntos:

- El régimen de visitas ordinario, de fines de semana alternos, se cumplirá de viernes a las 17:00 horas, en que el padre recogerá a los menores a lal salida del colegio, a domingo, a las 20:00 horas.

- En cuanto a las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se dividirán, cada uno, en dos quincenas, que disfrutarán, alternativamente, el padre y la madre, comenzando, en el presente año por el padre.

No ha lugar a la condena en costas de ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Ignacio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000422/2011 señalándose para votación y fallo el día 19-10-2011.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de modificación de medidas se dictó Sentencia en fecha 5 de julio de 2010 mediante la que se desestimó la demanda en lo que hace a la pensión de alimentos del hijo menor del matrimonio. Frente a este único pronunciamiento, se alza ahora el demandante, D. Ignacio , interesando que se suprima temporalmente la pensión alimenticia que se impuso en la sentencia de divorcio en la cuantía de 180 euros mensuales que viene satisfaciendo. A dicho recurso se opuso la madre, Doña Felicisima , interesando la integra confirmación de la sentencia, con una expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada. El representante del Ministerio Fiscal interesó asimismo la desestimación del recurso por entender que la resolución apelada es conforme a derecho.

SEGUNDO.- En fecha 11 de marzo de 2008 se dictó sentencia de divorcio fijándose en la misma que el padre del menor tenía la obligación de satisfacer en concepto de pensión de alimentos la suma de 180 euros mensuales (folio 9). Antes de principiar con el análisis de este único motivo del recurso, se ha de recordar que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de divorcio, son requisitos legales y jurisprudenciales que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente y que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. Esta Sala comparte la convicción a la que llega la Juzgadora de Instancia con respecto a que D. Ignacio no ha acreditado convenientemente en lo actuado esa variación en las circunstancias que aduce, sin que sus razonamientos puedan reputarse desvirtuados ahora con los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso. Si bien es cierto que sus ingresos pueden verse reducidos ya que se encuentra en situación de desempleo (folio 14), en la sentencia de divorcio ya se valoró la precaria situación económica del mismo, cuyos ingresos se veían incrementados de su actividad de tatuador, (no siendo negado este hecho en el juicio por el demandante, ni acreditada que haya desparecido). Por tanto y como recoge la resolución recurrida, esta disminución en el salario, se ve compensada por los ingresos que pueda percibir de la actividad citada, y carece de la entidad necesaria para por si misma justificar la supresión de la pensión alimenticia por él interesada, al no ser demostrativa del cambio sustancial de las circunstancias al que se refiere los artículos 91 y ss del Código Civil . Así pues, ninguna circunstancia substancial o relevante se ha producido de manera sobrevenida desde el momento en que fue dictada la anterior sentencia de divorcio, mas a mas cuando la cuantía de pensión fijada es la que esta Sala viene considerando como mínimo vital a abonar incluso por quien acredita la carencia absoluta de cualquier ingreso; por tanto, no ha lugar a acceder a la modificación pretendida por el padre en lo que hace a la supresión de la pensión citada.

TERCERO.- La íntegra desestimación del recurso, hace que deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la alzada, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC .

Vistos los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio , representado por el Procurador Sr. Hernández Guillen, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elda, con fecha 5 de julio de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50? por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0422-11 ; indicando, en el campo "concepto" -según el caso- el código "06 Civil-Casación" o el código "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal"; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo "concepto" el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.