Sentencia Civil Nº 323/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 335/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00323/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 335/2011

NÚMERO 323

En OVIEDO, a veinte de Septiembre de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 335/2011, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 805/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés, promovido por D. Bernardo , demandante y demandado reconvencional en primera instancia, contra D. Erasmo , D. Herminio , Dª. Esther , demandada en primera instancia y también apelantes y contra Dª. Manuela y AYUNTAMIENTO DE GOZÓN, también demandados en primera instancia, siendo la Sra. Manuela demandante reconvencional, y encontrándose el Ayuntamiento de Gozón en situación procesal de rebeldía, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Febrero de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Bernardo frente a Dña. Manuela , debo absolver y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos frente a ella formulados de contrario.- Todo ello con expresa imposición al actor de las costas procesales causadas.- Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Bernardo frente a D. Ambrosio , D. Herminio , Dña. Flora , y el Ayuntamiento de Gozón, debo declarar y DECLARO la constitución de servidumbre legal de desagüe que habrá de discurrir desde el frente de la vivienda del demandante y cruzar el camino público de titularidad municipal en dirección sur hasta la finca donde existe una fosa séptica o pozo negro, propiedad de los codemandados, con afectación de terreno municipal y de la finca propiedad de éstos.- Tanto el Ayuntamiento de Gozón como los propietarios D. Ambrosio , D. Herminio , Dña. Flora , deberán ser indemnizados por el actor en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia a la vista de los informes periciales que al efecto sean aportados por las partes afectadas.- Todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas procesales causadas.- Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por Dª. Manuela frente a D. Bernardo , debo absolver y ABSUELVO al actor reconvenido de los pedimentos frente a él formulados de contrario.- Todo ello con expresa imposición a la demandada reconviniente de las costas procesales causadas.".-

SEGUNDO.- Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha uno de Marzo de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACLARAR LA SENTENCIA de fecha 18 de febrero de 2011 en el único sentido de indicar que las costas derivadas de la imposición de la demanda formulada frente a los demandados D. Erasmo , D. Herminio , y Dña. Flora y frente al Ayuntamiento de Gozón se imponen a los codemandados, es decir, tanto a los que formularon allanamiento como al declarado en situación de rebeldía procesal.".-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por la parte demandante y por los demandados, D. Erasmo , D. Herminio y Dª. Flora , sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día seis de Septiembre de dos mil once.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso, D. Bernardo , como propietario de las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad número dos de Avilés, finca registral nº NUM000 , del tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 y finca registral nº NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , consistiendo la primera de ellas en una cuadra ampliada y rehabilitada para vivienda, articula acción confesoria de servidumbre de desagüe que gravaría la finca propiedad de la demandada, integrando el título constitutivo de dicho gravamen el previsto en el artículo 541 del Código Civil , al hallarnos ante el supuesto conocido jurídicamente como "servidumbre del padre de familia". Derecho real del que ha sido privado unilateralmente y de forma arbitraria por la demandada solicitando, en consecuencia, la restitución en su uso como inherente al reconocimiento de ese derecho. También reclama la indemnización de los perjuicios derivados de la obstrucción en su ejercicio y que cuantifica en la súplica de la demanda.

Subsidiariamente y para el hipotético supuesto de que no prospere la acción confesoria, en base al artículo 588 del Código Civil solicita la constitución de esa servidumbre de desagüe, que a falta de otras concreciones a cerca de la forma como ha de hacerse, lugar por donde ha de discurrir y finca gravada con ella, debe interpretarse racionalmente propugna mantendría el mismo trazado existente actualmente siguiendo como finca sirviente la de la demandada.

La demandada, Doña Manuela se opuso a las pretensiones del actor, articulando además demanda reconvencional en los términos que constan en autos.

La sentencia de instancia desestima la acción confesoria de servidumbre y cuantas peticiones accesorias se articulaban en relación con ella. Estima la acción constitutiva de servidumbre, si bien prevé que ésta no grave la finca de la demandada, sino que con independencia del iter por el que discurra irá a empalmar con la fosa séptica existente en la finca propiedad de D. Ambrosio , D. Herminio y Doña Flora , condenando a los demandados, de forma genérica, al pago de las costas, si bien ese pronunciamiento se concreta en el Auto de aclaración de 1 de marzo de 2.011, en el sentido de que la condena en costas lo es sólo de los demandados condenados y el declarado rebelde, es decir el Ayuntamiento de Gozón. Así miso desestima la demanda reconvencinal articulada por Doña Manuela .

SEGUNDO.- Consentida la sentencia de instancia por la Sra. Manuela , ésta deviene firme en cuanto a la desestimación de la demanda reconvencional. Son la parte demandante y las condenadas gravadas con la servidumbre de desagüe, quienes impugnan la sentencia de instancia, mostrándose ambas disconformes en que de mantenerse el pronunciamiento constitutivo de la servidumbre, éste deba ejecutarse en los términos recogidos en la sentencia apelada.

La presente resolución comenzará examinando el recurso articulado por D. Bernardo , quien como primer motivo insiste en la procedencia de la acción confesoria de servidumbre, denunciando errónea valoración de la prueba practicada en la instancia tal y como apunta en el apartado primero del escrito de apelación, por más que en unos párrafos anteriores propugnase que no iba a cuestionar la valoración de la prueba.

Un nuevo examen de las actuaciones de instancia nos lleva al rechazo de este primer motivo del recurso. La existencia de la servidumbre invocada, como limitación al derecho de propiedad de la demandada, en los términos absolutos regulados en el artículo 348 del Código Civil , debe probarla la parte que la invoca. La sentencia apelada, en el fundamento de derecho segundo recoge los requisitos necesarios para apreciar la servidumbre del artículo 541 del Código Civil . Presupuestos que son reiterados por el apelante.

Es tema incontrovertido que tanto la finca del actor como la de la demandada pertenecieron a un mismo propietario. Ya en el año 1.933 aparecían registradas a nombre de D. Raúl . Posteriormente pasan a sus herederos y así llegan a la titularidad dominical de D. Jose Francisco , quien en escritura otorgada el 10 de mayo de 2.001 las vende al entonces matrimonio formado por D. Edmundo y Doña Eugenia . Debemos llamar la atención en el hecho de que en esa escritura de venta las fincas que se describen en origen como cuadras se decían rehabilitadas en viviendas. Así mismo, nada se especifica acerca de la existencia de servidumbres, omisión por otro lado irrelevante en esos momentos, puesto que la titularidad dominical de las tres fincas seguían teniéndola los mismos propietarios. Es a raíz de la venta verificada al demandante en escritura pública otorgada el 19 de diciembre de 2.003, respecto de las fincas registrales nº NUM000 y NUM004 , y la posteriormente realizada a la demandada en el año 2.007, de la finca registral NUM008 , que se divide la titularidad dominical de las fincas y que resultaba imprescindible haber hecho mención en los títulos de la existencia de la servidumbre, pues en el terreno no hay signo aparente de ella.

El hecho de que el desagüe lo constituya una tubería soterrada, oculta a una percepción visual, pues su existencia no se delata con desnivel o montículo del terreno, es un dato relevante que se alza en contra de la existencia de apariencia exterior delatora del gravamen. A ello hemos de añadir que según las fotografías aportadas por la demandada, cuando adquiere la finca ésta presenta un estado descuidado, de abandono con abundante vegetación y maleza pudiendo pasar desapercibida la losa de hormigón que cierra el pozo negro o fosa séptima que hay en ella. Es más aunque la demandada conociera la existencia de ese pozo negro, nada le inducía a sospechar que el mismo diera servicio a una finca distinta de la suya, también rehabilitada para vivienda. Razón de más para no imaginar que la misma servía a una finca separada de la suya por un camino público, el "Camino de los Montes". Lo hasta aquí expuesto no se ve desvirtuado por las alegaciones realizadas por el recurrente, pues si bien la demandada admite haber obstruido el desagüe, pasado un año desde la adquisición de la finca, también aclara que esa demora en impedir su uso fue debido a que desconocía su existencia, de la que sólo fue consciente a raíz de una actuación de Aqualia, manifestación que abunda en la inexistencia de signo aparente. En análogos términos el que la apelada intentara legalizar el pozo existente en su finca y en su defecto obtener una licencia para construir otro nuevo obedecía al interés propio de habilitar su vivienda de vía de evacuación nunca de constituir una servidumbre en beneficio de un tercero.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, ambos apelantes discrepan de la constitución de la servidumbre en los términos en los que se recoge en la sentencia de instancia. D. Ambrosio , D. Herminio y Doña Flora , denuncian la incongruencia extrapetita, en la que a su entender incide la sentencia de instancia al establecer la constitución de un gravamen en unos términos en los que ni siquiera se había solicitado por la parte demandante. Abundando en lo expuesto apuntan que su llamamiento a juicio, al apreciarse la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, Auto de 21 de mayo de 2.010, lo era como titulares de una finca por la que discurre la tubería de desagüe actualmente existente y por ende interesados en el resultado del litigio por lo que se refiere a la acción confesoria de servidumbre.

La realidad de esas alegaciones, unidas al hecho de que la propia parte apelante-demandante muestre su disconformidad con los términos en los que se constituye la servidumbre, de hecho ni en la demanda ni a lo largo del proceso se planteó así, nos lleva a la estimación de este motivo de apelación, pues no cabe imponer judicialmente un gravamen en el que no están de acuerdo el titular del predio sirviente, y lo que es más relevante tampoco el del predio dominante.

La estimación del recurso interpuesto por los condenados nos lleva también a no hacer especial pronunciamiento de las costas devengadas, en la instancia, por dichos litigantes. La propia parte actora en el acto del juicio mostraba su conformidad con que no se les impusiera las costas a la vista del allanamiento realizado, en el sentido de admitir que por el suelo de su finca pasaba la tubería, lo que hubiera sido razón suficiente para no hacer especial condena en costas respecto de ellos, procediendo así mismo no hacer especial condena de las costas de su recurso por aplicación del artículo 398 nº2 LEC .

CUARTO.- Estimados ambos recurso, y revocando por ende el pronunciamiento de instancia en cuanto a la constitución de la servidumbre de desagüe, en la forma que allí se recoge, la situación fáctica con la que nos hallamos es la existencia de una vivienda que por hallarse enclavada entre fincas y carecer de conexiones a la red de saneamiento urbano, inexistente en la zona ,se halla privada de vía de evacuación de aguas residuales, precisando prever ésta a fin de que la misma pueda ser utilizada por su propietario.

Esa situación fáctica lleva al demandante a articular, con carácter subsidiario, la acción constitutiva de servidumbre, pero sin aportar mayores datos al respecto, de lo que cabe deducir racionalmente que propugna la constitución en la forma que ahora discurre el desagüe de su vivienda. Petición que no puede acogerse en esos términos.

En primer lugar, frente a la pretensión del apelante se alzan ciertos obstáculos de índole administrativa, cuales son la falta de legalización del pozo negro o fosa séptica ahora existente. Y lo que es más relevante la imposibilidad de obtenerla, al menos en estos momentos, pendiendo sobre la demandada el peligro de ser sancionada administrativamente. De hecho, las opciones para la demandada de construir una fosa séptica en su finca son limitadas, dada la proximidad geográfica del río. Y así si bien obtuvo autorización de la Confederación Hidrográfica, el Ayuntamiento de Gozón no le ha dado la licencia al efecto. Así las cosas es el apelante, interesado en constituir la servidumbre, quien debe acreditar las posibles soluciones para la evacuación de aguas y con arreglo a ellas resolver lo que se estime pertinente. Recordemos que en los dos informes periciales existentes en autos se alude a otras tantas opciones, bien la construcción de un pozo negro, o bien la de una fosa séptica, decantándose el perito del apelante por esta última solución tanto por se la más económica de ejecutar como la que tiene un menor costo de mantenimiento, siendo esos criterios a ponderar pero no los únicos a tener en cuenta. En principio deberá acreditarse de forma indubitada que ninguna de las dos soluciones pueden adoptarse en las fincas del recurrente. Hay que tener presente que en demanda se identifica como propietario del suelo de un hórreo, más próximo a la vivienda y en el que quizás podría instalarse una de esas dos opciones. De no existir esa posibilidad y tener que constituirse la servidumbre, a menos que el titular del predio sirviente muestre su conformidad, el apelante no queda facultado para decidir de forma unilateral por donde debe discurrir y a qué predio se grava, sino que deberán valorarse las distintas opciones y decantarse por la menos perjudicial, no sólo para el titular del predio dominante, sino también para el del sirviente. De constituirse esa servidumbre el titular del predio dominante deberá indemnizar al predio o predios que se vean afectados por la servidumbre con arreglo a unas bases económicas que deberán concretarse en función del terreno ocupado, en qué medida incide ese gravamen en su aprovechamiento, incluso si ello supone una depreciación del resto de la finca, u otros conceptos. Nada de eso se concreta en la demanda, todo lo cual nos lleva a la desestimación de la pretensión subsidiaria, bien entendido que en los términos en los que viene articulada.

QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso respecto de Doña Manuela , se considera procedente no hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la apelación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 nº1 inciso final, dadas las dudas fácticas existentes acerca de la posible existencia de la servidumbre, motivadas en cierto modo por la actuación de los vendedores de las fincas al no informar a los compradores del sistema de evacuación de aguas realizado en ellas; así como las existentes acerca del modo y lugar en que podrá hacerse ésta dado el enclavamiento de la casa del apelante y la proximidad de la finca de la demandada al río, pronunciamiento que no cabe extender a la primera instancia al no solicitarse así en la apelación. Así mismo se deja sin efecto la condena en costas impuesta al Ayuntamiento de Gozón, quien se ha mantenido en situación procesal de rebeldía.

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Ambrosio , D. Herminio Y DOÑA Flora , contra la sentencia de dieciocho de febrero de dos mil once , y Auto de aclaración de u no de marzo de dos mil once, dictados por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Avilés, en el Juicio Ordinario 805/09. Se revoca la sentencia de instancia a fin de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena respecto a ellos, sin hacer especial imposición de las costas devengadas por dichos litigantes en la primera instancia, así como tampoco las irrogadas por su recurso.

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Bernardo , en el sentido de revocar la sentencia de instancia, absolviendo a todos los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, sin hacer especial condena de las costas devengadas en la apelación. Manteniendo su condena en costas de la instancia, respecto de las irrogadas a Dña. Manuela .

Se absuelve al Ayuntamiento de Gozón de los pedimentos frente a él articulados, sin hacer especial imposición de las costas irrogadas a dicho litigante en situación procesal de rebeldía.

La presente resolución es firme al haberse dictado en un Juicio Ordinario del artículo 249 nº 2 de la LEC , y ser el interés económico en litigo inferior a ciento cincuenta mil euros.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a los recurrentes los depósitos constituidos para apelar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.