Sentencia Civil Nº 323/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 611/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM.611/2010 A

Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona

P.ordinario núm.1330/2009

S E N T E N C I A NÚM.323/2011

Ilmos. Sres.

D.Ramón Foncillas Sopena

Dª Asunción Claret Castany

D. José Manuel Regadera Sáenz

En Barcelona, a veintidós de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de P. ordinario núm.1330/2009, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de D. Ambrosio Y Custodia contra LA ESTRELLA SEGUROS, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representacion procesal de las parte demandada indicada contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 07/06/2010 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia es del tenor literal siguiente: ""F A L L O: Que, con estimación de la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Alfredo Martínez Sánchez, en nombre y representación de Don Ambrosio y Doña Custodia (en representación de su hijo menor de edad Epifanio ), y dirigida contra la entidad aseguradora LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS ,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada en este juicio entidad aseguradora LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, a que indemnice a los citados actores Don Ambrosio y Doña Custodia (en representación de su hijo menor de edad Epifanio ), en la suma total de CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (59.172,83 EUR), por los perjuicios sufridos, y (correspondiendo 15.108,88 EUROS a las Lesiones, 16.661 ,12 EUROS a las secuelas, 12.402,83 EUROS a al incapacidad parcial, y 15.000 EUROS a los daños morales); y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada en este juicio entidad aseguradora LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, a que abone a los citados actores Don Ambrosio y Doña Custodia (en representación de su hijo menor de edad Epifanio ), el interés legal del dinero, incrementado en el 50% , sobre la suma señalada, interés que transcurridos dos años desde la producción del siniestro , no podrá ser inferior al 20 por 100, desde la fecha del siniestro, el 15 de septiembre de 2007, y hasta el completo pago; y,

DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente, a la demandada entidad aseguradora LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, el pago de todas las costas de este juicio.""

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada ,LA ESTRELLA SEGUROS, mediante su escrito motivado , dándose traslado a la contraria, Ambrosio Custodia, elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el dia 2 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo.Sr. magistrado D. José Manuel Regadera Sáenz.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de ESTRELLA SEGUROS se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 7 de junio de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en Juicio Ordinario 1330/2009.

La referida Resolución estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Ambrosio y Dª Custodia (en representación de su hijo menor de edad Epifanio ) en reclamación de 71.125,81 euros por los daños de todo orden sufridos por el citado menor como consecuencia del accidente ocurrido el día 15 de septiembre de 2007, cuando fue golpeado con un palo por un primo suyo que con él jugaba. La Resolución de instancia entendió que no concurría caso fortuito, ni concurrencia de culpas, fijando la indemnización en 59.172,83 euros e imponiendo las costas a la demandada.

La apelante señala que ha existido error en la valoración de la prueba, ya que a su entender hubo caso fortuito , en todo caso concurrencia de culpas pues los progenitores de ambos niños debían haberlos vigilado, se opone a la cuantificación del daño moral y a la imposición de costas en la instancia.

La apelada solicita la confirmación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Partiendo de los hechos que describe en su F.J. 2º la Resolución de instancia, habrá que determinar si en este caso concurre caso fortuito.

Se debe negar que estemos ante un supuesto de caso fortuito, ya que es doctrina reiterada la que viene exigiendo el requisito esencial de la previsibilidad para generar culpa ( S.T.S. de 29-10-99 ) ,y la que, en relación con la responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos, viene exigiendo que la actuación negligente del menor, en el desarrollo de una actividad susceptible de crear el riesgo de daño para las personas, sea previsible en cuanto a la posibilidad de dañar, así como que sea evitable, habiendo tenido oportunidad los padres de evitar el daño causado por el hijo de haberse ajustado la diligencia a las reglas de atención y cuidado exigibles ( ST.S. de 8 de marzo de 2002 ), luego habida cuenta del contexto en el que se produce el accidente, en el campo con la concurrencia de numerosos niños desarrollando junto a sus padres o no , diversas actividades de esparcimiento, cualquier incidente que se originara entre los menores resulta en última instancia previsible y por ende evitable, al menos si se observa una diligencia mediana de los progenitores.

Por tanto, como hace la resolución de instancia debe negarse la concurrencia de caso fortuito.

TERCERO.- Señala la apelante que debió apreciarse la concurrencia de culpas, ya que tanta obligación tenían de vigilar a sus hijos el padre del menor que manejaba el palo como los del menor que resultó lesionado.

No puede admitirse el argumento , ya que la concurrencia de culpas significaría que los padres del menor lesionado hubieran incurrido en negligencia y, por ende, éste último también. Como al respecto resalta la SAP de Barcelona de 3-3-05, además de esa relación paterno-filial con el menor causante del daño, se requiere la acreditación de la culpa o negligencia en la que incurre el menor hijo, pues sólo entonces, por culpa "in vigilando" o "in educando", es atribuible en forma directa la responsabilidad al padre , ya que en ningún caso es posible prescindir del principio culpabilístico, de manera que sólo cuando hay culpa en los hijos surge la responsabilidad directa de los padres.

Si el niño lesionado no incurrió en culpa alguna, y no se ha acreditado que fuera así, tampoco pueden haber incurrido sus padres, luego ninguna concurrencia de culpas se puede apreciar.

CUARTO. - Por lo que hace a la cuantificación del daño moral, que la Resolución de instancia fija en 15.000 euros, la apelante se opone tanto porque estima que no corresponde ninguna cantidad por no haberse padecido como porque , en cualquier caso, ya estaría comprendido dentro de las indemnizaciones otorgadas por lesiones y secuelas.

El hecho de que se haya utilizado con carácter orientativo el baremo para los accidentes de automóvil no implica que por ese simple hecho no se pueda indemnizar el daño moral. El TS Sala 1ª,S22-2-2001,nº 139/2001,rec. 358/1996, señaló lo siguiente: " del daño moral existe ya un campo de doctrina y jurisprudencia que lo integra por todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado -o persona allegada al mismo por vínculos afectivos o parentales- , por el acaecimiento de una conducta ilícita , y que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica...Y puede en esa línea entenderse como daño moral en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza , no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su "quantum" económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también , por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico...

Que el daño moral existe ha quedado sobradamente acreditado, toda vez que resulta hasta obvio que un niño con 14 años con un defecto visual que le impide hacer las actividades habituales de un niño de su edad sufre dicho daño moral. Se considera, por tanto, adecuada la cantidad concedida de 15.000 euros.

QUINTO.- Se señala que, al ser parcial la estimación de la demanda , no debieron imponerse las costas a la demandada. Lo cierto es que se solicitó como indemnización la cantidad de 71.125,81 euros y finalmente se concedió la de 59.172,83 euros.

Sobre esta cuestión, la S. de la A.P. de Madrid (sección 10ª) de 31-5-2010 ha señalado que: "la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico , y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda , que , si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido , en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma , resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas , y además se centra la reclamación en relación al "valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles"..»

En el presente caso nos hallamos, precisamente ante una de las excepciones enunciadas, esto es, una hipótesis en que «la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión , demostrando que ésta no fue desproporcionada». En consecuencia no nos encontramos ante un acogimiento exclusivamente en parte que determine una estimación parcial de la demanda que conduzca, a su vez, inequívocamente a la aplicación del apartado segundo del art. 394 L.E.C. .

Por lo expuesto, deberá desestimarse el recurso también en este punto.

SEXTO.- Visto el art. 398 de la LEC se impondrán las costas a la apelante.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de ESTRELLA SEGUROS,SA DE SEGUROS Y REASEGUROS , contra la Sentencia dictada el día 7 de junio de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en Juicio Ordinario 1330/2009, quese confirma con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

A los efectos del artículo 208 L.E.C. se indica que contra la presente Sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 150.000 ?-no cabe recurso de casación o de infracción procesal ante el Tribunal Supremo (entre otros muchos, AT.S. 15 de julio de 2008, que sigue las directrices de la Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000), salvo que la casación se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de derecho civil de Catalunya, en cuyo caso cabe interponer el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal por ante el Tribunal superior de justicia de esta comunidad (arts. 466.1, 477.2 y 478.1 II y disposición final 16ª LEC y AAT.S.J. Catalunya 15 de octubre y 24 de noviembre de 2009 ).

Y firme que sea esta resolución , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.