Sentencia Civil Nº 323/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 307/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00323/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002756 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 307 /2010

Proc. Origen: OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 981 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Alonso

Procurador: MARIA JESUS MARTIN LOPEZ

Contra: COMISION DE TUTELA DEL MENOR

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 28 de Abril de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre oposición de medidas de protección nº 981/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Alonso representado por la procuradora Doña María Jesús Martín López.

De otra como apelado la Comisión de Tutela del Menor asistido por la Letrada Doña Pilar Bravo Valentín.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 1 de Septiembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda formulada por la procuradora Dª Mª JESUS MARTIN LOPEZ en nombre y representación de D. Alonso de impugnación a la resolución administrativa de fecha 24 de septiembre de 2008 por la que se declaró la situación legal de desamparo del menor Maximo .

Recábese en el mes de enero de 2010 informe al Centro Escolar donde acude el menor, sobre la posible falta de asistencia a clase de Maximo .

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Alonso presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 18 de Octubre del 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Alonso se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y en su lugar dicte otra en la que se deje sin efecto la declaración de desamparo del menor, Maximo , acordando la inmediata entrega a su padre, junto a lo demás que en Derecho proceda, denunciamos nulidad de la sentencia al padecer de incongruencia omisiva y/o ultra petita, y solicitamos de la Sala que subsane tales defectos en la resolución que dicte para el caso de que no fuera estimada la pretensión de entrega del menor a su padre, acordando un amplísimo régimen de visitas con inclusión de fines de semana, vacaciones escolares, y tardes entre semana.

Mientras que la dirección letrada de la Comisión de Tutela del Menor pidió que se dicte resolución ratificando íntegramente la dictada por el Juzgado.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión de nulidad suscitada conviene recordar que para la nulidad de actuaciones se requiere en base al artículo 238 de la L.O.P.J . la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo , 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C. 48/1986 de 23 de Abril ) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C. 86/1986 de 21 de Mayo ) habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 de 19 de Junio ).

Se esgrime en el recurso de apelación que D. Alonso no fue oido en el expediente administrativo, pero en el informe técnico previo a la declaración de desamparo que obra del folio 65 al 67 ambos inclusive se mantiene que fue citado en dos ocasiones, lo cual está en consonancia con los documentos que obran en el expediente a los folios 53 y 60. En su caso esta deficiencia habría quedado subsanada con las alegaciones formuladas con posterioridad.

En el suplico se basa la nulidad en la incongruencia, pero este defecto no es motivo de nulidad, sino que debe ser subsanado a través de esta sentencia.

TERCERO.- El artículo 172.1, párrafo 2° del Código Civil considera como situación de desamparo «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».

El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre , por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor. En efecto, el concepto de abandono se incorporó al Código Civil por Ley de 24 de abril de 1958 procedente de la legislación administrativa sobre actividades de beneficencia y tras la reforma de 4 de julio de 1970, en el artículo 174 del Código Civil se prescindía del consentimiento de padres o tutores para la adopción en caso de abandono, el cual era definido como la carencia, respecto del menor de catorce años, de persona que le asegure la guarda, alimento y educación con abstracción de la causa, voluntaria o involuntaria, que lo pudiera originar. También integraban el abandono otros supuestos sobre la base de la entrega del menor en una casa o establecimiento benéfico sin que los padres mostraran en treinta días voluntad de asistencia efectiva. De otro lado, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.

En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo. Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.

Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961 , sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia:

a) Inclumplimiento de los deberes.

Este requisito se produce, no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes.

b) Privación de asistencia material o moral.

El segundo de los requisitos para que pueda hablarse de desamparo es la privación de la asistencia al menor. Este es el elemento determinante, puesto que el desamparo se concreta en un resultado determinado, cual es la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia material o moral. Por tanto, el desamparo se produce tanto si incide en la esfera material (alimentos) como en la esfera moral (afectividad; relaciones personales).

c) Nexo casual.

Por último, debe mediar un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de protección y la inasistencia al menor. La inasistencia material o moral debe ser consecuencia directa del incumplimiento (voluntario o forzoso) de los deberes tuitivos.

El problema de absentismo del menor se mantiene, pero ello no puede servir para estimar la pretensión revocatoria, pues en el informe pericial psicosocial que obra del folio 249 al 261 ambos inclusive y que reune todas las garantías de objetividad e imparcialidad y que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo se afirma que "de la información aportada tanto por el padre, el menor y contrastada por los distintos profesionales, se desprende que en el domicilio paterno parecen continuar existiendo distintas problemáticas en esta línea, que supondrían exponer nuevamente a una situación de riesgo para Maximo hacia conductas nocivas para éste, ya que el padre por su extensa dedicación laboral diaria, se encuentra ausente del domicilio durante gran parte del día y no existe control, ni supervisión alguno durante este tiempo por parte de la figura paterna, tampoco existen otros familiares próximos de apoyo que puedan ocuparse de esta tarea "y se añade que "D. Alonso en lo que respecta a la relación con su hijo Maximo ha tenido una leve mejoría, en este sentido es a dia de hoy aún insuficiente".

Por lo tanto al menos parte de los motivos que determinaron la declaración de desamparo subsisten y la petición del recurso de apelación consistente en que se acuerde la inmediata entrega del menor al padre debe ser rechazada.

CUARTO.- El padre ya disfrutaba de visitas con el menor en la época de dictarse la resolución recurrida tal como se desprende del hecho undécimo de la demanda y del informe pericial psicosocial aludido (folio 252).

Y la petición de un régimen de visitas en toda su extensión a favor del padre se debe formular ante el Instituto Madrileño del Menor y en la hipótesis que se produzca la negativa es cuando hay que mostrar la disconformidad ante el órgano jurisdiccional. Por ello la petición en este punto tampoco puede tener favorable acogida.

QUINTA.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Jesús Martín López en nombre y representación de Don Alonso contra la sentencia dictada en fecha 1 de Septiembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid en los autos de oposición de medidas de protección nº 981/08 a instancia del antedicho contra la Comisión de Tutela del Menor DECLARAMOS que no ha lugar a la nulidad solicitada y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.