Sentencia Civil Nº 323/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1237/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00323/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1237/2010

Autos nº: 913/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aranjuez

P. Apelante: DON Carmelo

Procurador: DOÑA MARIA JESUS MERCEDES PEREZ ARROYO

P. Apelada: DOÑA Silvia

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 323

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 16 de marzo de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre relaciones paterno-filiales nº 913/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aranjuez; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Carmelo , representado por la Procuradora DOÑA MARIA JESUS MERCEDES PEREZ ARROYO; y de otra, como parte apelada, DOÑA Silvia ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de junio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aranjuez, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada por Silvia , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Montserrat Ruiz Jiménez, contra Carmelo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Lis Lozano Nuño, y acordar las siguientes medidas definitivas:

1º.- Se establece un régimen de libertad para Carmelo , concertando las visitas con su padre según sus deseos y posibilidades

2º.- Se fija a cargo de Carmelo una pensión de 375 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo menor de edad. Dicha suma será entregada al padre por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en 12 mensualidades al año. El ingreso se hará en la cuenta corriente o libreta que señale la madre. Además se actualizará cada año conforme al índice de precios que señala el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo menor se sufragarán por mitad entre ambos progenitores. Estos gastos deberán estar suficientemente justificados en cuanto a su importe y, en su caso, en cuanto a su devengo.

No procede la condena en costas de ninguno de los litigantes."; y fue aclarada por auto de fecha 15 de junio de 2010 cuya parte dispositiva literalmente reza: "SE RECTIFICA LA SENTENCIA, de 07.06.2010, en el sentido de que donde se dice "el demando ha manifestado percibir unos 300 euros mensuales", debe decir "el demandado ha manifestado percibir unos 3.000 euros mensuales"

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Carmelo , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, declare la nulidad de la sentencia por su falta de pronunciamiento expreso sobre la reconvención; subsidiariamente se revoque la sentencia y se acuerde que la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del apelante sea de 250 € mensuales; los gastos extraordinarios del hijo se atenderán por las partes al 50% contando con el consentimiento previo del padre salvo situaciones de urgencia que deberán justificarse; se debe establecer que la patria potestad sea compartida y la guarda y custodia del hijo la ejercerá la madre; y, finalmente, pide las visitas que suplicó en su demanda reconvencial; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 9 de septiembre de 2010.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 29 de septiembre de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al apelante a recurrir la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto a la nulidad de actuaciones, conviene al caso recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante desde septiembre de 1.990 que dice: "la nulidad de los actos judiciales se produce cuando se da manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, cuando se realice bajo la violencia o intimidación y cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se realicen con infracción de los principios de audiencia, asistencia o defensa siempre que efectivamente se haya producido indefensión"; se añade por el indicado Alto Tribunal que: "la nulidad de los actos procesales constituye sanción máxima y debe limitarse a los supuestos en que resultan afectados los intereses de las partes, cuando concurra una efectiva indefensión, es decir, no abstracta y desde un punto de vista genérico, sino real y concreta". Finalmente, indicar que en sentencias de nuestro Tribunal Supremo, como por ejemplo las de fecha 14 de julio de 1987 , 27 de enero de 1988 y 28 de noviembre de 1989 , se dice que: "la presunta irregularidad de un acto procesal se consume en su propia ineficacia, sin que contamine el resto de la actividad procesal, ya sea general (indefensión), ya sea probatoria; de modo que la grave sanción y de nulidad que implica reponer el procedimiento al momento en que se cometió la falta solo podría ocurrir cuando la falta no pudo subsanarse y convalidarse andando el procedimiento".

Pues bien, del estudio de las actuaciones cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso pues la pretensión de nulidad que se pretende, la gravedad de sus efectos, es desproporcionada siendo que el tema hubiera podido ser solucionado con simpleza con un complemento de sentencia como esta parte apelante, correctamente, intentó; y que tendrá su respuesta en momento posterior de esta resolución. Ahora sólo cabe decir que no procede decretar la nulidad de actuaciones solicitada.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos suplicados subsidiariamente,; por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo; siguiendo los parámetros anunciados cabe decir que conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

TERCERO.- Entonces, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones, del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto, cabe decir en este momento que procede estimar este motivo al considerarse correcto establecer como cantidad más adecuada a las circunstancias del caso la de 250 € al mes pues la propia demandante indica que los gastos del colegio del hijo Fernando son de 16 € al mes; que las clases de apoyo de inglés y matemáticas son de 84 € mensuales, más 15 € de matrícula; sobre esta base se cubren dichos conceptos con los 250 € al mes fijados, y aún sobran para atender dignamente otros conceptos dentro de la voz "alimentos" y como se indica en el artículo 142 del C.C . pues no todo se agota con los temas educativos. Ahora bien, para llegar al importe que la madre pretende en su demanda, no se debe olvidar que la Sra. Silvia también debe contribuir en la pensión de alimentos de su hijo tal y como previene el art. 145 del C.C . y es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Silvia trabaja y percibe ingresos por ello de unos 1500 € al mes de media prorrateada y como se reconoce en la demanda y es de ver de su declaración para el I.R.P.F. del año 2008. Se insiste, procede estimar este motivo y fijar la pensión de alimentos en 250 € mensuales.

CUARTO.- Debió ser objeto de complemento por parte del órgano judicial "a quo"; pero llegados a este momento y con estimación de estos motivos procede establecer que la guarda y custodia del hijo Fernando se otorgue a la madre; pero la patria potestad será de ejercicio compartido y ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial constante en esta Audiencia Provincial de Madrid que desde octubre de 1992 viene diciendo que: "el ejercicio de la patria potestad se configura en interés del hijo y no se puede privar de la patria potestad sin causa grave debidamente justificada. De lo actuado no se aprecia la concurrencia de causa grave como para privar de su ejercicio a ninguno de los progenitores del hijo llamado Fernando.

QUINTO.- Procede, en cambio, desestimar el motivo relativo al régimen de visitas, ya que el fijado en la primera instancia es correcto en atención a la edad del hijo y conforme con constante doctrina jurisprudencial, máxime si se atiende a la exploración del hijo del folio 281 de las actuaciones.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C .; al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Carmelo , representado por la Procuradora DOÑA Mª JESUS MERCEDES PEREZ ARROYO; contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2010 ; aclarada por auto de 15 de junio de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Aranjuez; dictada en el proceso sobre relaciones paterno-filiales número 913/2009 ; seguido con DOÑA Silvia ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos del hijo a cargo del padre en 250 € mensuales; se otorga la guarda y custodia de dicho hijo a favor de la madre y la patria potestad será compartida; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia apelada; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a