Sentencia Civil Nº 323/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 444/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 323/11

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION Nº 444/10

JUICIO Nº 890/07

En la ciudad de Málaga, a siete de julio de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 890/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interponen los recursos el Procurador Don David Sarriá Rodriguez, en nombre y representación de la entidad DA FABIO RISTORANTE ITALIANO, SL., y el mismo Procurador en la representación que ostenta de DON Enrique , DOÑA Julia Y DOÑA Milagrosa .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de noviembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representada por el Procurador de los Tribunales don Guillermo Leal Arangoncillo y asistido del letrado don Alberto Gaite de Carlos, contra DON Enrique , DOÑA Milagrosa Y DOÑA Julia , representados por el Procurador Don David Sarriá Rodriguez y asistidos de la letrada doña Laura Vázquez Fernández y contra la mercantil DA FABIO RISTORANTE, S.L., representada por el Procurador don David Sarriá Rodriguez y asistido del Letrado don Francisco Javier Granizo Zafilla, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los señores Enrique Julia Milagrosa a demoler las dos casetas construidas sobre la terraza del local de su propiedad así como los dos aljibes situados en la misma, desmontando el aparato de aire acondicionado y la antena parabólica allí ubicada, debiendo estar y pasar por dicha declaración la mercantil codemandada en tanto que arrendataria de dicho local Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de los restantes pedimentos formulados en su contra. Ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de julio de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Marbella, se alza en primer lugar la mercantil DA FABIO RISTORANTE ITALIANO, S.L. alegando que debemos partir de que en la planta alta del local existen dos construcciones independientes, realizadas en momentos distintos, que denominará casetas, y al que dará tratamiento jurídico distinto: 1) una caseta de fábrica de ladrillo, que cubre las escaleras de acceso a la planta superior; y 2) una caseta con techo de uralita y paredes de cristal-aluminio, de mayores dimensiones, anexa a la anterior. Y estima que existe incongruencia porque se ha otorgado más de lo pedido, pues el razonamiento jurídico de la sentencia de un lado entiende que las obras de la caseta de ladrillo no son objeto del petitum, pero sin embargo le viene a otorgar a la demandante el derecho a su demolición, y además, las obras de la caseta de ladrillo fueron realizadas con anterioridad al 23/9/1969 por lo que la acción estaría prescrita.

Por otro lado, denuncia que tampoco ha tenido acogida su alegación referida a que las obras de la caseta de techo de uralita fueron realizadas a instancia de la comunidad de propietarios que ahora pretende ir contra sus propios actos. Y en lo que hace referencia a la condena a desmontar los dos aljibes situados en la terraza, el aire acondicionado y la antena parabólica allí instalada, manifiesta que debemos partir de que la planta alta es un local comercial, no una cubierta o terraza de la comunidad, es un elemento privativo, configurado originariamente como parte de otro local, del cual se segregó y se anexionó al situado debajo; por tanto, la colocación de lo aljibes, el aire acondicionado y la antena parabólica son esenciales para desarrollar el negocio que se realiza, pues es la localización idónea para dotar al local de unos servicios que son imprescindibles y que, por su antigüedad, no está dotado el inmueble.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de DON Enrique , DOÑA Julia y DOÑA Milagrosa , se formula recurso de apelación en base a las consideraciones siguientes: Denuncia que se ha producido un error en la valoración de la prueba, puesto que la sentencia condena a la demolición de dos construcciones, debiendo reseñarse al efecto que con respecto a una de ellas, se trata de un casetón que existe sobre la terraza des del año 1965, dentro del cual se encuentra la escalera de acceso a la planta baja y sobre la que ni siquiera el demandante ha exigido su demolición. Por lo que se refiere a la segunda construcción resalta que fue hecha en zona totalmente privativa y con el consentimiento de la comunidad, puesto que fue solicitada por la misma.

Por último, y en lo que se refiere a la demolición de los aljibes situados en la terraza, así como a desmontar el aparato de aire acondicionado y la antena parabólica allí ubicada, se remite a que la terraza es un elemento privativo, que forma parte de un local comercial que está afecto a la actividad hostelera, estimando que el acto de demolición es del todo abusivo y coarta su libertad en su propiedad privada.

TERCERO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Ambos recurres, de un lado la entidad DA FABIO RISTORANTE ITALIANO, S.L., y de otra DON Enrique , DOÑA Julia y DOÑA Milagrosa , denuncian que la resolución impugnada condena a demoler las dos casetas construidas en la terraza del local de su propiedad, reseñando ambos que una de ellas se trata de un casetón que existe sobre la terraza desde el año 1965, dentro del cual se encuentra la escalera de acceso a la planta baja, y sobre la que ni siquiera la comunidad demandante ha exigido su demolición, con la consecuencia de que se ha producido una incongruencia en el fallo, con independencia de que, dado el tiempo transcurrido, la acción para solicitar la demolición estaría prescrita.

La pretensión revocatoria está abocada al fracaso. El razonamiento esgrimido en la resolución recurrida es completamente congruente con lo solicitado en la demanda rectora de este pleito, por cuanto, los demandados retiraron en su día la cubierta de dicha escalera, para construir, en su lugar, dos grandes casetas con material de obra, resultando que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 autorizó en su día la construcción de un pequeña caseta de apenas 2 x 2 metros, y cuyo único fin era cubrir el hueco de la escalera del local que comunicaba con la cubierta del mismo, resultando inadmisible que se pretenda mantener la caseta de ladrillo de grandes dimensiones alegando que fue la construcción autorizada en su momento, cuando sólo se autorizó cubrir con una caseta de madera el ancho de la escalera, que fue sustituida en un momento posterior, en el año 1995, y que por tanto, la acción ejercitada, como de forma acertada razona la Juzgadora de instancia, no está prescrita.

CUARTO.- Por otro lado, la entidad codemandada DA FABIO RISTORANTE ITALIANO, S.L. alega que las obras de la caseta de techo de uralita fueron realizadas a instancia de la comunidad, argumento que igualmente reproducen en su escrito de formalización del recurso de apelación los Sres. Enrique Julia Milagrosa ; con respecto a este pronunciamiento, este Tribunal comparte íntegramente el razonamiento esgrimido por la Juzgadora de instancia, en el sentido de que no se considera vinculante la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia que fue dictada en primera instancia, por cuanto la misma fue revocada por resolución de este Audiencia Provincial.

Apela igualmente el fallo en cuanto a la condena a desmontar los dos aljibes situados en la terraza, el aire acondicionado y la antena parabólica allí instalada, sobre la base de que la planta alta es un local comercial, no una cubierta o terraza de la comunidad, afirmando que se trata de una elemento privativo, configurado originariamente como parte de otro local, del cual se segregó y se anexó al situado debajo, por lo que tiene su cuota de participación en los elementos comunes y contribuye a las cargas de la comunidad, reiterando que se trata de un bien privativo, y que, como local comercial está afecto a la actividad que desarrolla, pretendiéndose por la Comunidad cercenar de uso lo que es un elemento privativo, lo que es contrario a la ley y al derecho de propiedad, argumentos impugnatorios que igualmente son esgrimidos por los codemandados Sres. Julia Milagrosa Enrique en orden a atacar el pronunciamiento de demolición de aquellos elementos.

Tampoco esta pretensión impugnatoria puede prosperar. El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone textualmente que:

"1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad".

La Jurisprudencia ha evolucionado reinterpretando estas normas conforme a la realidad social a que hace referencia el artículo 3 del C. Civil , en el sentido de abandonar posturas maniqueístas en relación tanto al concepto de alteración sustancial de la configuración de los espacios donde conviven elementos comunes con privativos, como en relación a la exigencia de consentimiento expreso de la Junta de Propietarios, avanzando para ello desde la constatación de situaciones previas, aparentemente queridas por la Comunidad en tanto no disputadas por las vías oportunas, que desmerezcan la voluntad de inalteración y cuestiona los principios de la buena fe, equidad e interdicción del abuso del derecho ex expreso regulados en los artículos 3 y 7 del C. Civil .

Cabe precisar como hemos visto, que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal permite al propietario de cada piso modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, supuestos estos últimos que podrán ser autorizados por la Junta de Propietarios en acuerdo tomado por unanimidad, según se desprende del artículo 11 en relación con el 16 de la misma Ley citada. Sentada la inexistencia de esta autorización, la cuestión se ha de centrar en si aquellas obras alteran la configuración o estado exterior del inmueble de referencia y ninguna duda ofrece de que efectivamente obras de esta naturaleza producen alteración, en cuanto que modifican la peculiar figura de la fachada, lo que viene a constituir la "ratio essendi" de la prohibición a la que se ha hecho mención. En efecto, la construcción de enormes aljibes y maquinaria de gran tamaño altera la estética del edificio y su estado exterior, máxime cuando, por la propia ubicación de la terraza se produce un especial impacto visual y los demandados no solicitaron la preceptiva autorización comunitaria.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación formulado por el Procurador Don David Sarriá Rodriguez, en nombre y representación de la entidad DA FABIO RISTORANTE ITALIANO, S.L. , y de DON Enrique , DOÑA Julia y DOÑA Milagrosa , contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 890/07, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a los recurrentes las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.