Sentencia Civil Nº 323/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 391/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 391/11.

Autos núm. 440/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de La Orotava.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Dona Pilar Aragón Ramírez.

Dona María Elvira Afonso Rodríguez

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En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de septiembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. cuatro de La Orotava , en los autos núm. 440/10, seguidos por los trámites del juicio Verbal, sobre tutela sumaria de posesión y promovidos, como demandante, por DONA Camino , representada en esta Sección por la Procuradora dona Rocío García Romero y dirigido por el Letrado don Manuel Padilla del Toro, contra DON Cecilio , representado en esta Sección por la Procuradora dona Ma de los Ángeles Martín Felipe y dirigido por el Letrado don Francisco Javier Sosa León, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado dona Pilar Aragón Ramírez con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Juez don Javier Arribas Altarriba, dictó sentencia el siete de febrero de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Da Camino frente a la parte demandada D. Cecilio .

No hay expresa condena en costas procesales a ninguna de las partes».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron escritos en los autos por las representaciones de la parte demandante y demandada, en los que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, peticiones a las que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dichas partes por veinte días para la interposición de tales recursos; en el plazo conferido, se interpusieron por escrito dichos recursos con exposición de las alegaciones en que se fundaban las apelaciones, de las que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de la parte demandante y demandada, presentaron sus respectivos escritos de oposición a los mencionados recursos.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día veintiocho de septiembre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda interdictal al estimar el juzgador que no se había acreditado la condición de propietaria de la actora, apreciando así su falta de legitimación activa.

De otra parte, no hizo condena en costas, por las razones que se exponen en el fundamento de derecho cuarto, pronunciamiento que ha sido objeto de apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.- Comenzado con el análisis del recurso de la demandante, insiste la actora en su legitimación para reclamar como lo hace, pero siempre con base en su condición de coheredera, es decir, de copropietaria de la finca en la que se habría producido la perturbación o despojo por parte del demandado.

Tanto en la sentencia como en el recurso (todo ello partiendo de la redacción de la propia demanda) se ha venido haciendo hincapié en el tema de la propiedad, como derecho que legitimaría a la demandante para reclamar la restitución de la posesión.

A la vista de ello hay que recordar que tanto el interdicto de recobrar como el de retener (de los que es trasunto la acción prevista en el art. 250.1.4o L.E.C .) son instrumentos procesales cuya finalidad específica y única es la de proporcionar la protección, urgente y provisional, de la posesión, entendida como situación de hecho considerada en sí misma, con independencia y abstracción de que el poseedor se halle o no investido realmente del derecho que refleja y exterioriza, y esa protección se puede obtener justamente frente a otra actuación de hecho realizada por el demandado que represente un despojo (o inquietación) de la misma, sin que la detengan alegaciones relativas a la legalidad de esa actividad por cuanto no es la falta de razón jurídica para hacerlo (que puede tenerse o no) sino la forma de ejercitarla lo que se rechaza.

Por ello, se concluye que deben quedar fuera de toda consideración en este tipo de procesos las cuestiones relativas al derecho que asista al demandante y al demandado para poseer u obtener la posesión del bien litigioso, siendo así que en este caso ambos litigantes alegan un "mejor derecho de propiedad", lo que, en su caso, debería ser objeto de debate en otro tipo de procedimiento plenario, pero no en este.

TERCERO.- Siendo pues el primer requisitos que debe concurrir para el éxito de acciones como la ejercitada la acreditación de la posesión por parte de la demandante, hay que concluir que en el supuesto enjuiciado dicha posesión no ha sido probada.

Así, los testigos propuestos por la parte demandada, familiares de ambos litigantes que no mostraron preferencia por ninguno de ellos, declararon, en lo que aquí interesa, que el demandado ha venido poseyendo el "colgadizo" en cuestión desde "siempre", "de treinta anos para arriba", contra las manifestaciones de la hermana de la actora que sitúa esa posesión (despojo) desde "hace cosa de un ano", "desde el ano pasado".

Estas contradicciones impiden la prueba de la posesión por parte de la demandante o sus familiares, por lo que, por las razones aquí expuestas, debe desestimarse el recurso de la parte demandante.

CUARTO.- Igualmente debe serlo el presentado por la demandada, relativo al pronunciamiento sobre las costas.

Aunque en esta sentencia se haya ido más allá que en la de primera instancia, entrado al fondo del asunto al analizar el primero de los presupuestos de la acción ejercitada, lo cierto es que, como se ha dicho más arriba, la prueba ha resultado contradictoria, generando dudas de hecho que justifican la no imposición de las costas.

QUINTO.- Cada una de las recurrentes hará frente a las costas generadas por ella en esta alzada (arts. 398 y 394 L.E.C .)

Fallo

Desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de Da Camino como el de igual clase formulado por la de D. Cecilio , ambos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción no 4 de La Orotava, en el juicio verbal seguido al no 440/10, confirmamos el Fallo de dicha resolución, por los motivos expuestos en esta, debiendo cada una de las partes recurrentes hacer frente a las costas causadas por ella en esta alzada.

Contra la presente resolución caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, si se preparan en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.