Sentencia Civil Nº 323/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 168/2010 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00323/2011

Rollo Núm. ............. 168/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.......... 587/05.-

SENTENCIA NÚM. 323

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de Noviembre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 168 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 587/05, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Ezequiel y Ildefonso , representados por los Procuradores de los Tribunales Sr. Mario A. Corchera y Sr. Juan Bautista López Rico y defendido por los Letrados Sra. Antonia de las Hazas Corrales y Sr. Juan Antonio Galán Fuentes; y como apelados Instalaciones Airsan S.L. y Reformas y Obras Frajul S.L., representados por los Procuradores de los Tribunales Sra. Maria José Lozano Martín Mora y Sra. Coral Manceras Ramírez respectivamente y defendidos por los Letrados Sr. Eduardo Blanco Sánchez y Sr. José Manuel Quijorna.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 23 de septiembre de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Lozano Martín Mora en representación de Instalaciones Airsan S.L., debo condenar y condeno a D. Ezequiel a que realice a su costa todas las obras que sean precisas para la subsanación de todos los defectos materiales de los que adolece la vivienda adquirida por el actor, incluidas las obras precisas para solventar el error de replanteo, así como los trabajos exigidos para la adecuación de la vivienda adquirida a la proyectada, y todo ello con sujeción a las indicaciones contenidas en el informe pericial de D. Florian .

Que igualmente debo condenar y condeno a D. Julián y a D. Ildefonso a que, de forma solidaria con D. Ezequiel , procedan a la realización a su costa de las obras precisas para solventar las deficiencias derivadas de ese error de replanteo, igualmente en todo caso con sujeción a las indicaciones contenidas en el informe pericial de D. Florian .

En caso de no proceder los demandados condenados voluntariamente a la subsanación de tales deficiencias en el plazo que se marque en ejecución de sentencia, los mismos deberán indemnizar a la parte actora según las valoraciones realizadas por el perito judicial D. Florian en su informe, y conforme a las responsabilidades que se declaran en la presente resolución, con la actualización de valores que en su caso pudiera proceder.

No procede pronunciamiento alguno respecto de Conservitol S.L. y Reformas y Obras Frajul S.L."

Todo ello con expresa imposición a los demandados condenados de las costas causadas en esta instancia, a excepción de las causadas en la defensa de Conservitol S.L. y Reformas y Obras Frajul S.L., mercantiles que deberán asumir las costas por ellas causadas."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª Ángeles Corcuera García-Tenorio y el Procurador Sr. Juan Bautista López Rico, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone por la representación de D. Ezequiel recurso de apelación contra sentencia de la juez "a quo" que condena a dicho demandado, como vendedor y promotor, y a quien extiende la responsabilidad solidaria por lo vicioso de la construcción junto con el contratista y el arquitecto y demás intervinientes en la obra, a realizar, a su costa, todas las obras precisas para subsanar los defectos de los que adolece la vivienda adquirida por la actora Instalaciones Airsan S.L., incluidas las derivadas del error del replanteo, y las exigidas para adecuar la vivienda adquirida a la proyectada, debiendo, en caso de no subsanar tales deficiencias en el plazo indicado, indemnizar a dicha actora.

Alega, como único motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba cometido, a su juicio, por la juzgadora.

Entiende dicho promotor-vendedor que a él no se le puede imputar (directamente) daño material alguno, siendo en verdad un perjudicado, dado que abandonada la obra por el constructor, debió encargar a otra empresa (Conservito) su finalización. Añade que configurar la responsabilidad como solidaria, como hace la juez "a quo", no se permite en casos como el presente, en que dicha responsabilidad puede perfectamente individualizarse: así, las que tienen su origen en el error de replanteo serían imputables a los arquitectos, y las que derivan de una mala praxis al constructor, y sin que además conste daño material alguno en la vivienda adquirida por la actora.

SEGUNDO: Igualmente recurre en apelación el arquitecto superior y director de las obras D. Ildefonso , y al que la juez "a quo" condena, como responsable del error de replanteo, a realizar a su costas las obras precisas para solventar las deficiencias derivadas de dicho error, debiendo, en caso de no hacerlo en el plazo indicado, indemnizar a la actora propietaria de la vivienda.

Entiende Ildefonso primer lugar, que su intervención en el proceso fue provocada pro solicitarlo así el demandado promotor-vendedor Ezequiel , y posteriormente también el codemandado aparejador de la obra Julián , pero que no se ha tenido en cuenta el hecho de que "la parte demandante, de manera expresa (30-01-2006), se opuso a la llamada, y sobre todo, indicó que no dirigía acción, ni pretensión alguna de responsabilidad (ni contractual ni legal) y condena frente al arquitecto", y no modificando su posición (no demandar al arquitecto) tanto en la audiencia previa como en el juicio. A su entender tampoco se tuvo en cuenta el hecho de que dicho arquitecto superior no fue advertido en el auto de 30-03-2006 de que la sentencia sería ejecutable frente al mismo como demandado.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo, entiende la apelante que no concurre responsabilidad contractual alguna del arquitecto frente a la compradora, ni tampoco la responsabilidad "ex-lege", porque los daños detectados no son constitutivos de verdadera ruina, y no siendo el arquitecto responsable de las diferencias entre proyecto y ejecución ordenadas por el dueño y promotor de la obra, si bien sí y sólo de la calidad intrínseca constructiva, y por lo que, en su caso, sólo ha habido incumplimiento del contrato de obra o de compraventa, ambos ajenos al arquitecto. Se añade que el error de replanteo es inapreciable (variaciones de 8 cm. o de 4 cm., según uno u otro perito) en vivienda construida de 265,30 m², y de la que se acredita además, una vez ejecutada, un aumento real de las medidas respecto a la proyectada, y siendo así, las imperfecciones no suponen sino imperfecciones en la ejecución de la obra, no ruina, y de las que respondería, en todo caso, sólo el promotor vendedor.

Se combate finalmente, en el recurso, la condena en costas del apelante en la sentencia recurrida; entendiendo el recurrente que, respecto al mismo, hubo estimación y vencimiento sólo parcial de las pretensiones ejercitadas.

TERCERO: Por lo que respecta al recurso interpuesto por el demandado J. Ezequiel , promotor vendedor, y a quien la juez "a quo" condena pese a no ser constructor de la edificación que se declara defectuosa.

Entiende para ello la juez "a quo" en el F. J. 3º de su sentencia que "en el contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha 20 de febrero de 2003 (doc. nº 1 de la demanda) se hace constar expresamente que D. Ezequiel interviene como vendedor y constructor".

Entiende igualmente, en base a la doctrina jurisprudencial que desarrolla, que: "es indiferente que no haya ejecutado (dicho promotor) de forma directa ninguno de los trabajos de construcción y haya subcontratado otros, ello sigue siendo compatible con que concurran en él las condiciones de promotor y constructor". De cualquier forma, conforme a la doctrina antes expresada, ya sólo por ostentar esta condición de promotor, al demandado D. Ezequiel , le alcanza la responsabilidad por todos los conceptos que en la demanda se incluyen, con independencia de que el mismo, a posteriori, considere que le asiste repetición contra todos o algunos de los intervinientes en ese proceso de construcción.

Pues bien, ciertamente el promotor debe responder.

Así el art. 17 nº 3 de la LOE dice que el mismo debe responder "en todo caso": "En todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionales por vicios o defectos de la construcción". Igualmente le alcanza, esta vez en su condición de vendedor, la responsabilidad contractual frente a los compradores.

En este sentido, entre otras se manifiesta la A.P. de Guadalajara en su sentencia Sección 1ª sentencia nº 00062/2001 de 22 de Marzo (D.J 1º) y sentencia 3/2001 de 12 de enero , con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 13ª de 31 de mayo de 2006 donde se dice: "las siguientes acciones compatibles: a) las de responsabilidad contractual. El art. 17.1 (de la LOE ), comienza diciendo "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales..., por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9) por incumplimiento de la obligación de entrega (alind pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y ss. del CC ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del art. 1490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o promotor), y las derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo (a las que se refiere implícitamente el art. 17.1 de la LOE y explícitamente el párrafo 2º del 159 del CC, que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad "ex lege", (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos -edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos -y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del art. 1591 del C.C .: "ex-lege", personal, individualizada y privativa (art. 17.2 )".

Pues bien, es claro que el proceso de edificación se materializa, desde su inicio, en una serie de relaciones jurídicas contractuales, cuyo incumplimiento, por cualquiera de las partes, puede dar lugar a la exigencia de reparación patrimonial del daño causado. Esta responsabilidad contractual se regula por las disposiciones generales de CC sobre obligaciones y contratos (art. 1088 a 1230 y 1254 a 1315 del CC) y por las normas especificas del contrato de que se trate (contrato de obra, de prestación de servicios, de seguro de edificación, de compraventa, etc.)

Las figuras contractuales mas comunes son las de contrato de obra y contrato de compraventa. En efecto, el promotor o comitente se relaciona jurídicamente con el constructor o contratista, los arquitectos, aparejadores y demás técnicos que intervengan en la obra mediante la formalización de contratos de ejecución de obra y de prestación de servicios profesionales, aunque los técnicos pueden estar unidos a la promotora o constructora por una relación jurídico-laboral. El contratista principal o constructor puede, a su vez, subcontratar la ejecución de la obra, en todo o en parte, con terceras empresas o con trabajadores autónomos, y anulada la edificación, o antes, el promotor ofrece y vende su producto a terceros formalizando contratos de compraventa, que pueden ser fuente de responsabilidades por defectos de la construcción u otros incumplimientos contractuales. Pero es de advertir que el ejercicio de las acciones dimanantes del art. 17 LOE , es independiente y compatible con el ejercicio de las correspondientes acciones derivadas del incumplimiento contractual, y mas concretamente, las derivadas del contrato de obra y del contrato o contratos de compraventa, que tendrá lugar exclusivamente entre las partes contratantes, y para las que permanece, inalterado su propio régimen jurídico..."

Vista pues la condición de vendedor y promotor del apelante es claro que el mismo debe responder en todo caso, y por tanto que la argumentación de la juez "a quo" responde razonablemente, y alejada de toda arbitrariedad, a los hechos y derecho aplicable.

El recurso debe ser pues desestimado.

CUARTO: Por lo que respecta al recurso de apelación del arquitecto superior director.

Se plantea en primer lugar por la apelante la cuestión formal de que siendo su intervención en el proceso, no por haber sido inicialmente demando por el actor, sino por intervención de tercero provocada por quienes en la demanda sí son efectivamente demandados, él no puede ser, por eso mismo, condenado a espaldas del actor como hace la juez "a quo", contrariando, a juicio de dicha apelante, los principios esenciales de todo proceso civil.

La juez "a quo" afronta directamente la cuestión en el F.J. 8º de su sentencia. Reconoce la falta de univocidad de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales al respecto pero se centra en especial en la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo Sección 1ª de 28 de enero de 2008, así como otras de la Audiencia Provincial de Baleares favorables a dicha condena del interviniente provocado por el demandado por considerar finalmente dicha juez "a quo" como hacen dichas sentencias, que los así llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada, y por tanto pueden y en su caso deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y alcanzados por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas, y ello , añade la juez, "aunque la parte actora no haya formulado pretensión concreta frete a él, ya que la Disposición Adicional 7ª de ley de Ordenación de la Edificación (que es la que permite específicamente dicha intervención provocada en el caso que nos ocupa), ciertamente no lo exige".

QUINTO: No compartimos aquí el razonamiento de la juez "a quo", y ello por lo siguiente.

La juez "a quo" no ha considerado que en nuestro particular caso, como acertadamente destaca la apelante, existe una expresa manifestación de la actora contraria a dicha demanda de responsabilidad del arquitecto D. Ildefonso , en escrito de fecha de 30 de enero de 2006, y queda por tanto mas allá de un no demandar inicialmente, como ha quedado dicho, el arquitecto director de las obras, junto a otros agentes intervinieron en la edificación, contra los que sí interpuso su demanda, y demanda que tampoco el actor amplió pudiendo hacerlo, en el momento pertinente respecto a dicho arquitecto D. Ildefonso , en forma absolutamente consecuente con el escrito antedicho de 30 de enero de 2006.

Entendemos que condenar a este último contra la expresa autónoma voluntad del actor (art. 1255 del CC ), dueño del proceso civil, y del que tiene especial disposición (principio dispositivo o de rogación consustancial a dicha jurisdicción) contradice, se insiste, sus principios constitutivos, e impide o liquida indebidamente el legitimo ejercicio del derecho de todo acreedor solidario (la juez "a quo" condena solidariamente tanto a los demandados inicialmente: promotor vendedor, y arquitecto técnico, como al arquitecto superior D. Ildefonso , interviniente provocado a dirigir su reclamación, de entre sus varios deudores solo contra aquellos que tenga por conveniente, conforme le faculta el art. 1144 del CC .

El motivo debe ser estimado.

Ello hace innecesario entrar en el fondo del recurso.

El recurso debe ser pues estimado.

SEXTO: Conforme al art. 398 de la L.E. Civil procede imponer al apelante demandado vencido Ezequiel las costas procesales causadas en esta instancia, y no así al apelante demando D. Ildefonso cuyo recurso ha sido estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel y ESTIMAR el interpuesto por la representación de D. Ildefonso , REVOCANDO en este extremo particular la sentencia recurrida CONFIRMANDOLA en todo lo demás pero, sin costas para D. Ildefonso en las dos instancias, y con costas para D. Ezequiel , en las dos instancias.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, en audiencia pública. Doy fe en Toledo a16/12/2011.