Sentencia Civil Nº 323/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 196/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00323/2012

Rollo núm.: 196/2012

S E N T E N C I A Nº 323

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Doña Rosa Rigo Rosselló

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a 22 de junio de 2012

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, bajo el número 1132/2010 , Rollo de Sala número 196/2012, entre partes, de una como demandada-apelante don Ezequiel y don Luciano , representada por el Procurador don Juan Miguel Perelló Oliver, y dirigida por la letrada doña Tania de la Puente Houghton, de otra, como demandante-apelada la entidad JINKS CONSTRUCTIONS, S.L.U., representada por la Procuradora doña Carmen Gayá Font, y dirigida por el letrado don Juan Sastre Calafat.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, se dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Gayá Font, en nombre y representación de la entidad "JINKS CONSTRUCCIONES, S.L.U.", contra D. HENRY DAVIS y contra D. Luciano , representados por el Procurador Don José Miguel Perelló, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS EXPRESADOS DEMANDADOS AL PAGO DE LA CANTIDAD DE 133.619,39.- EUROS más intereses legales desde la interposición de la demanda.

CON EXPRESA CONDENA DE COSTAS procesales causadas a los DEMANDADOS".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La entidad actora formuló demanda de reclamación de las cantidades pendientes de pago de los trabajos de construcción realizados en el inmueble, propiedad de los demandados por mitades indivisas, sito en al CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Cala Viñas (Calviá).

Explica la parte actora en su escrito de demanda que inicialmente se comenzaron los trabajos en el inmueble durante alrededor de 21 semanas, antes de hacerse el presupuesto, por administración, trabajo que fueron pagados por el promotor de la obra.

Posteriormente el aparejador, don Jesús Ángel , y el arquitecto, don Camilo , elaboraron un presupuesto. En adelante, cada mes el aparejador elaboró la correspondiente certificación de trabajos efectuados tanto del constructor como del fontanero, electricista, ..., e incluso de terceros, que se enviaba al arquitecto para que diera su visto bueno. El arquitecto comunicaba su conformidad con la certificación presentada al Sr. Ezequiel , quien a partir de ese momento efectuaba el ingreso de la cantidad correspondiente a la certificación de trabajos terminados, más el 16% de IVA, avalados por la factura emitida por la entidad JINKS CONSTRUCTIONS, S.L.U.. Esta forma de actuar continuó hasta que la certificación nº 8, después de aprobada por las partes, el Sr. Ezequiel no realizó el ingreso alegando dificultades financieras. Posteriormente se emitieron las certificaciones 9, 10 y 11, pero no las facturas, a la vista del impago.

Sobre los presupuestos de obra, se señala en la demanda que se realizó en primer lugar un presupuesto inicial, elaborado por el aparejador y el arquitecto, por un importe de 419.778,41 euros. Posteriormente se elaboró un nuevo presupuesto, que hacía modificaciones al presupuesto inicial en el capítulo de cimentación y estructura, por importe de 116.360,75 euros. Luego se hizo otro presupuesto para las obras del aparcamiento, por un importe de 32.295,80 euros. Finalmente, un presupuesto para extras.

Continúa la demanda señalando que se mantuvieron varias reuniones con los demandados y el arquitecto en las que manifestaron que no tenían liquidez para hacer frente al pago de las certificaciones adeudadas y que estaban pendientes de firmar una hipoteca, tras la cual obtendrían la liquidez suficiente para efectuar el pago.

En fecha 9 de junio de 2009 hubo una reunión con los demandados en el despacho de letrado de los demandados, en el curso de la cual se manifestó que no disponían de liquidez, que el dinero de la hipoteca no había bastado y que estaban pendientes de vender un barco y otros bienes para hacer frente al pago de lo adeudado. Se firmó entonces un documento en el que se reconocía por los demandados que se adeudaban los trabajos efectuados y que no habían sido abonados, que se entregaba una pequeña cantidad a cuenta de lo adeudado, así como que en el plazo de quince días hábiles debían reunirse con el arquitecto Sr. Camilo para determinar la cantidad exacta adeudada hasta la fecha, fijándose un plazo hasta el 9 de agosto para que los demandados abonaran la cantidad pendiente de pago, añadiéndole a la misma un 7% de interés por la demora en el pago, a contar desde la fecha de la firma del documento.

Habiendo transcurrido el plazo pactado sin haberse efectuado el pago, se reclama a través de la demanda la cantidad que se estima adeudada, que se corresponde con las certificaciones 8, 9, 10 y 11, de las que se deducen las cantidades que se corresponden con trabajos efectuados por otras entidades, fontanero y electricista.

El total reclamado asciende a la suma de 184.098,20 euros.

La parte demandada contesta y se opone a la demanda. Concuerda tan solo que se contrató a la entidad actora para los trabajos en el inmueble de su propiedad. Los motivos en los que se concreta su oposición a la pretensión de la parte actora pueden sintetizarse de la siguiente forma:

1.- No se reconocen los presupuestos que se aportan con el escrito de demanda, ya que son documentos unilateralmente realizados por la constructora. Algunas de las partidas no fueron realizadas por la actora y muestra su disconformidad con los presupuestos adicionales, en los que afirma que existe duplicidad de conceptos.

2.- Se niega que el motivo de la paralización de los pagos fueran las dificultades financieras, sino las discrepancias entre la realidad de lo ejecutado y la falta de aceptación de los documentos aportados. La entrega de 10.000 euros fue un gesto de buena voluntad a la espera de que se aclarasen los puntos oscuros de la documentación en la que la actora pretendía sustentar la reclamación de las cantidades que se demandan.

No se reconocen las facturas aportadas ni los trabajos que allí aparecen detallados como pendientes de pago, porque el arquitecto director de la obra, Sr. Camilo , no reconocía la realidad de los trabajos detallados.

Los precios atribuidos a determinadas partidas no se corresponden a los precios de mercado, por lo que no fueron tampoco aceptados por la dirección facultativa, que hizo constar en su firma en las certificaciones la expresión "Ok cantidades ejecutadas, precios acuerdo entre constructor y cliente".

Denuncia que en las certificaciones de obra y las facturas aportadas no se desglosa el trabajo efectuado en mediciones y detalle del material y mano de obra.

3.- Exceso en las cantidades abonadas.

Considera la parte demandada que la cantidad que debía abonarse por las obras ejecutadas, conforme a los presupuestos aportados, si se deducen los trabajos no ejecutados por la entidad actora, así como las duplicidades que se denuncian, asciende a la suma de 502.272,27 euros y que las cantidades que ha abonado suman, en total, 815.436,28 euros, por lo que se ha pagado una cantidad muy superior al valor de las obras.

4.- Trabajos no efectuados por la constructora, trabajos inacabados y trabajos mal ejecutados. Se alega, en este sentido, la excepción non rite adimpleti contractus.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta. Parte de la siguiente cuestión incontrovertida: "La existencia de un acuerdo de voluntades, verbalmente expresado, para la ejecución de una serie de trabajos por parte de la entidad actora, solicitados por los demandados, lo que impide conocer el contenido detallado de las condiciones pactadas contractualmente entre las partes, así como el precio establecido, habida cuenta de las modificaciones que se efectuaron respecto del proyecto inicialmente planteado".

Son argumentos en los que, de forma resumida, se apoya la estimación parcial de la demanda, los siguientes:

1.- La manifestación del Sr. Ezequiel en el acto de la vista en la que reconocía que la certificación era la forma de acreditación de los trabajos, si bien el pago habitual no era a la presentación de la certificación, sino de la factura.

2.- El contenido del documento nº 5 presentado con la demanda y titulado "Acuerdo de voluntades y reconocimiento de deuda", a través del que "las partes fijaron definitivamente cuáles eran las obligaciones que habían de cumplirse, concretándose por un lado la efectiva cuantificación de la cantidad debida por los demandados a la constructora, y una vez determinada dicha cantidad, la verificación de su pago, todo ello en los plazos pactados a tal efecto, lo que hace al menos dudosa la estrategia de la parte demandada de pretender exhumar la situación precedente a dicho pacto para postular que parte de lo inicialmente contratado no se habría llevado a cabo, así como la existencia de defectos constructivos, cuestiones que no fueron en absoluto reflejadas en el documento, resultando así la falta de capacidad económica por los demandados un motivo de mayor credibilidad que no la existencia de defectos o incumplimientos que ni fueron reflejados documentalmente ni se ha acreditado motivaran el impago a la entidad actora".

3.- Las certificaciones objeto de reclamación, como verdadero modo de verificación de lo que se había expresado en el documento de reconocimiento de deuda de fecha 9 de junio de 2009.

4.- El informe pericial elaborado de fecha 10 de octubre de 2011 elaborado por don Celestino , en el que se expresa que los precios se encuentran dentro de la normalidad razonable y que el total a certificar en base a las certificaciones ascendería a 133.619,39 euros.

Se desestima en la demanda la exceptio non rite adimpleti contractus , al no apreciar el verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato.

Rechaza también la sentencia la alegación que hace la parte demandada de que se han abonado cantidades que exceden del valor de la obra, primero por cuanto resulta contradictorio con la suscripción de un documento en fecha 9 de junio de 2009 de reconocimiento de deuda que luego se alegue haber efectuado pagos en cantidad suficiente o superior, así como al considerar que la prueba documental y el interrogatorio de parte practicados como prueba son insuficientes para justificar los pagos, el concepto por el que se realizaban, señalando que "resulta poco razonable y creíble que, sin más prueba, se pueda admitir que se realicen transferencias durante varios años, por un importante monto de dinero a la entidad actora sin encontrare óbice por el Sr Ezequiel , quien debe recordarse se encontraba al cargo del control de los pagos y quien por tanto daba su beneplácito, sin darse cuenta de la supuesta irregularidad de esas operaciones respecto de los presupuestado y de lo ejecutado y, lo que es mucho más extraño, siendo ratificadas o confirmadas las certificaciones posteriormente, de las cuales -cabe señalar- no se han aportado la totalidad".

Se estima parcialmente la demanda, se condena a los demandados a abonar la suma de 133.619,39 euros y se les imponen las costas causadas en primera instancia.

La parte demandada y condenada al pago presenta recurso de apelación que funda en los siguientes motivos:

1.- Errónea fundamentación de la sentencia al dotar de valor probatorio total a la documental aportada de adverso que fue impugnada por la parte demandada.

Reproduce el argumento de su escrito de contestación a la demanda de que los presupuestos no han sido suscritos por la propiedad y que, en cualquier caso, diversas partidas del presupuesto inicial no fueron realizadas por la actora.

Reproduce la afirmación también realizada en la contestación de que los demás presupuestos suponen una duplicidad de cantidades, ya que el presupuesto de modificación de cimentación y estructura es el mismo que aparece en el presupuesto inicial, pero rectificados en unos pequeños errores aritméticos, así como, en relación a los presupuestos de extras, que deben tenerse en cuenta estas cantidades o las certificaciones aportadas, pues de lo contrario se duplicaría el cobro.

Destaca que la diferencia entre lo certificado y lo peritado asciende a la suma de 106.397,98 euros.

2.- Defectuosa interpretación del documento nº 5 de la demanda.

Se niega que dicho documento suponga un reconocimiento de deuda, ya que se supeditaba la existencia de la misma a lo que determinara la dirección facultativa, habiéndose llegado a la conclusión de que con las transferencias bancarias se había abonado con creces cualquier cantidad justificada documentalmente y no se mantenía deuda alguna.

3.- Defectuosa valoración de la prueba por parte del juez a quo . Realidad de las cantidades abonadas por los demandados.

Afirma que la controversia planteada en este procedimiento no se puede resolver con el peritaje judicial efectuado, ya que en éste sólo se valoraron las últimas certificaciones aportadas y no el total de la obra, no habiéndose tenido en cuenta las cantidades efectivamente abonadas por los demandados.

Afirma que han abonado la suma de 815.436,28 euros y que, de los documentos acompañados con el escrito de demanda, si se suman todas las cantidades, resulta un máximo de 802.172,50 euros, de manera que el total de la deuda estaría saldado.

Denuncia que el perito judicial no contestó a todas las preguntas planteadas por la parte demandada, básicamente porque no ha analizado si el total del presupuesto aportado como documento nº 2 a la demanda ha sido íntegramente realizado por la actora o no.

4.- Valor probatorio de los documentos que justifican los pagos efectuados por los demandados.

Se afirma la validez de la documentación aportada para justificar el pago de la suma de 815.436,28 euros, por lo que no se adeuda cantidad alguna a la parte actora.

5.- Valor del inmueble.

Destaca la manifestación efectuada por el perito judicial en el acto de la vista de que el inmueble sobre el que se efectuó el peritaje tendría un coste de entre 1.300 y 1.500 euros el metro cuadrado, de manera que el coste total de la obra debería haber ascendido a 525.000 euros.

6.- La condena en costas.

Considera, en síntesis, que no está justificada la condena en costas, al ser parcialmente estimada la demanda y no poder considerarse la estimación como sustancial.

SEGUNDO.- La relación jurídica controvertida se configura como un contrato de arrendamiento de obra, contrato de naturaleza consensual, oneroso y de carácter sinalagmático en función del cual uno de los contratantes se obliga frente al otro a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto. La obligación principal a cargo del contratista se circunscribe a la realización de la obra con arreglo a lo estipulado entre las partes, conformándose la obligación de pago de dicha obra como obligación recíproca a la entrega ( art. 1.544 del Código civil ).

La parte recurrente insiste en su recurso en la impugnación de los documentos presentados como presupuestos de la obra (doc. 2, 3, 4 y 4 bis del escrito de demanda) por cuanto no consta en los mismos la firma de la propiedad, lo que es cierto. Sin embargo, de lo actuado en el procedimiento resulta que sí existió un presupuesto. La propia letrada de la parte demandada preguntó en el acto de la vista al arquitecto don Camilo y al arquitecto técnico don Jesús Ángel sobre la realidad del presupuesto que ambos afirmaron haber visto. No consta que existiera otro presupuesto distinto del que ha aportado la parte actora junto con su escrito de demanda.

Por otro lado, la reclamación que realiza la parte actora se funda, no en los presupuestos presentados, sino en unas concretas certificaciones de obra, las números 8, 9, 10 y 11, siendo que respecto de la primera se reconoce un pago parcial, manifestando que el sistema de cobro seguido desde el comienzo de la obra consistía en la elaboración de la certificación, que era firmada por arquitecto y arquitecto técnico, procediéndose posteriormente los promotores a realizar el pago. En el interrogatorio el Sr. Ezequiel reconoció que era el procedimiento habitual realizar el pago después de la aprobación por el arquitecto y arquitecto técnico. Esta práctica ha venido a ser reconocida por el arquitecto y el arquitecto técnico en sus declaraciones. El Sr. Camilo , después de señalar que el control económico de la obra lo hacía el aparejador, manifestó que daba el visto bueno a las certificaciones si estaban bien y que los clientes confiaban en su aprobación para pagar. El Sr. Jesús Ángel manifestó que comprobaba las certificaciones y que al firmarla daba su conformidad a la obra realizada, mediciones y precio.

Sobre el precio reclamado fundado en las certificaciones presentadas con la demanda se practicó prueba pericial para la que fue designado el arquitecto técnico don Celestino . La documental examinada por el perito es la aportada por las partes y se describe en la página 3 de su informe ("se presentan como pruebas las certificaciones 8, 9, 10 y 11, junto con el desglose de las distintas partidas, albaranes de personal y el presupuesto de obra"). Se realiza en el informe al contestar al extremo 1 (página 10) una explicación pormenorizada de las actuaciones llevadas a cabo para realizar la valoración:

" Para poder responder al extremo 0 1, se ha utilizado la documentación presentada en el juzgado y numeradas del 390 al 455, ambos inclusive. Dicha documentación ha consistido en las certificaciones 8, 9, 10 y 11, así como el presupuesto de la obra inicial y las distintas hojas de cálculo utilizadas para poder calcular las certificaciones.

Una certificación de obra, incluye la descripción de cada una de las partidas que forman un capítulo, así como la unidad de medida utilizada, una descripción de la partida, un valor unitario, una cantidad y un importe. En el caso que nos ocupa, hay algunas partidas que no han podido ser verificadas o que están pendientes de justificar.

Una certificación se puede realizar a origen o parcial, siendo la primera la más precisa y fácil de seguir, puesto que con cada nueva certificación estamos repasando las anteriores. Es mucho más laboriosa, pero más fácil y rápida porque se acumulan las diferentes partidas ejecutadas. En cambio, las certificaciones parciales sólo se limitan a medir y valorar lo ejecutado ese mes en curso.

Respecto a las certificaciones, la mayor dificultad que ha habido ha sido la de cuantificar y valorar todo aquello que se había pedido fuera de presupuesto, puesto que no ha había realizado presupuesto alguno. Se trata de trabajos que iba pidiendo la propiedad a medida que avanzaba la obra y que se fueron cobrando por administración, es decir, material utilizado más las horas de personal. Para cuantificar y valorar dichos trabajos, se ha medido el trabajo realizado y se le ha dado un valor unitario para cada uno de los tajos. La suma de los distintos tajos debería ser similar al cobrado.

Para la peritación de aquellas partidas que han quedado ocultas o que existen notables dificultades para realizar su medición y posterior valoración, se han usado los planos aportados por el arquitecto de la obra, Camilo . Dicha medición sobre planos nos permitirá conocer las dimensiones de dichos trabajos a fecha de hoy inaccesibles, como las cimentaciones. Y de aquellos trabajos que se pueden medir en obra pero que no se pueden verificar, como la impermeabilización, son fácilmente deducibles si están bien ejecutadas por las patologías derivadas de su ausencia o mala ejecución.

Las partidas de ayudas en trabajos que no se han terminado, no se justifican, son reparaciones o son partidas alzadas que no se pueden cuantificar, no se han valorado o se ha descontado reparación.

Respecto a si existen partidas duplicas: Debido a que algunas partidas se habían computado por administración (mano de obra + material utilizado), y se repite a lo largo de varios días, algunos no consecutivos, se ha optado por realizar una medición de la totalidad de la partida y darle un valor de O a todas las partidas posteriores certificadas por administración. De esta manera se evita la duplicidad.

Y para aquellas partidas que hemos encontrado duplicadas, se ha aplicado un valor 0 euros.

También hemos encontrado partidas que se habían medido menos y otras de más. La opción adoptada ha sido introducir la medición real realizada en obra por dirección de obra y el perito".

Preguntado también acerca de los precios, si se ajustan a los de mercado, en la ampliación al informe que se presentó por el perito, después de explicar que los precios son lo que se firman en el presupuesto, aceptados por las partes, indica: "Pero aún así, y para responder a esta pregunta, diremos que los precios están dentro de la media, siendo en algunos casos ligeramente inferiores y en otros ligeramente superiores, pero sin salir de la medida. Además, hemos indicado los precios de mercado del libro del Colegio de Aparejadores en la medición realizada".

La valoración alcanzada por el perito y aceptara por la sentencia de primera instancia asciende a la suma de 133.619,39 euros.

Es cierto que en el informe pericial no se contesta de forma explícita a los solicitado por al parte demandada en el entidad de determinar qué trabajos de los que están en la documental nº 2 a 13 de la parte actora deben ser deducidos por aparecer en las facturas que se han aportado por la demandada como bloque documental nº 2. Ahora bien, ninguna explicación ha ofrecido la parte demandada acerca de qué trabajos de los incluidos en las certificaciones en las que se concreta la pretensión de la parte actora se consideran incluidos en las facturas que se aportan y que fueron abonadas de forma directa a determinados subcontratistas. El elemento de comparación deben ser las certificaciones y no los presupuestos, pues lo que es objeto de reclamación son los concretos trabajos relacionados en esas certificaciones.

TERCERO.- Se discute por la parte recurrente el valor que en la sentencia de instancia se otorga al documento suscrito entre las partes en fecha 9 de junio de 2009.

En la parte expositiva del documento se señala: "2º.- Que JINKS ha efectuado una serie de trabajos de ampliación y reforma de la vivienda mencionada en el punto anterior, y que por parte de los Sres sr. Ezequiel y Sr. Luciano se le adeudan los trabajos efectuados y que no han sido abonados por los mencionados Señores".

Se acuerda en el documento citado:

"I.- En la fecha de hoy, los Sres. Ezequiel y Luciano entregan la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000€), mediante cheque nominativo, fotocopia del mismo se adjunta al presente contrato, como parte del total adeudado a la entidad por los trabajos de efectuados por esta en el inmueble.

II.- En el plazo de 15 días hábiles desde la fecha de hoy aceptan reunirse con el Arquitecto y Director de la Obra, D. Camilo , y otros profesionales que crean convenientes para que se establezca la cantidad exacta adeudada hasta la fecha, consecuencia de los desacuerdos en las cifras facturadas.

III.- Como muy tardar el día 9 de agosto de 2009 Sr. Ezequiel y el Sr. Luciano abonarán a la entidad JINKS CONSTRUCTIONS S.L.U la cantidad pendiente de pago (del total adeudado restándole lo abonado con este documento) añadiéndole a la misma el 7% de interés por la demora en el pago, a contar desde la fecha de la firma del presente documento".

Cierto es que en el documento no se contiene una concreta cantidad que se reconozca adeudar, pero de su tenor literal se deduce la manifestación de la promotora de que, aun pendiente de una liquidación precisa, que se deja pendiente de una reunión con el arquitecto director de la obra, sí que se reconoce que existe un saldo a favor del constructor, que debe ser determinado, en virtud de unos desacuerdos sobre las cantidades facturadas.

Es cierto que el arquitecto Sr. Camilo al firmar las certificaciones hace una anotación en la que se lee: "Ok cantidades ejecutadas, precios acuerdo entre constructor y cliente" y que ha aclarado en el acto de la vista que se mostró conforme con la realidad de los trabajos, pero no con el precio, que se consideraba excesivo.

Precisamente se ha practicado una prueba pericial con la finalidad de determinar el valor real de las obras contenidas en las certificaciones que se aportan con la demanda, que arroja el resultado que se ha manifestado más arriba.

La declaración del arquitecto técnico Sr. Jesús Ángel resulta coincidente con al prestada por don Romeo , representante de la entidad encargada de los trabajos de fontanería, de que fueron las dificultades económicas la razón ofrecida por los promotores para justificar el retraso en los pagos. Ha reconocido el arquitecto técnico que se adelantó el final de obra para solucionar el problema económico.

En definitiva, eran los problemas económicos los que determinaron que la propiedad dejara de hacer los pagos y no, como se manifiesta por la parte demandada y declaró el Sr. Ezequiel en el acto de la vista, el apercibirse de que habían pagado en exceso.

Procede, en este momento, analizar las alegaciones que hace la parte apelante sobre el importe de los pagos efectuados y el exceso en relación al valor de las obras.

Se aporta con la contestación a la demanda una extensa documentación sobre transferencias realizadas a favor de la entidad actora que, junto con otros pagos, lleva a la parte demandada a afirmar que los pagos efectuados ascienden a la suma de 815.436,28 euros y a considerar que se han abonado en exceso los trabajos ejecutados por la parte actora.

La documentación presentada justificaría unos pagos realizados, pero por sí misma no acredita el exceso que se afirma y que extrae la parte de una valor de la obra total determinado en base a los presupuestos que aporta la parte actora con la demanda, aunque no los reconoce.

No se contiene explicación de los pagos realizados. Tal y como se ha expresado anteriormente, la forma de actuar en general venía determinada por la firma de las certificaciones por la dirección facultativa de la obra, mostrando así su conformidad con la misma, y el posterior pago por la propiedad. La afirmación de que con los pagos efectuados estaría abonado en exceso el valor de la total obra y de que, por tanto, no quedaría ninguna cantidad pendiente, exigía primero una valoración total de la obra ejecutada por la parte actora, para así poder determinar si se ha abonado o no en exceso.

Es cierto que la parte actora aporta únicamente las certificaciones de la 8 a la 11 y no las anteriores, con las que contaríamos con el total de al obra. Ahora bien, si es la parte demandada la que pretende hacer valer la alegación de pago, bien podría haber aportado el total de las certificaciones en base a las cuales ha efectuado los pagos para poder contrastarlos con la obra ejecutada y determinar su valor, pudiendo así determinar si se ha pagado o no de más. El valor total de la obra ejecutada podría haberse determinado a través de prueba pericial, lo que no se ha verificado, al no haberlo interesado las partes.

Se trata de alegación, el pago, que hace la parte demandada y a la que, de conformidad con las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le corresponde probar, resultando perjudicada por la falta de prueba.

En el acto de la vista el perito judicial ha sido preguntado sobre el coste total de la obra, manifestado que ascendía a una suma superior a un millón cien mil euros. Ha declarado también que le parecía un poco elevado. Ha declarado también, al ser preguntado por el valor de la construcción, que el precio por metro cuadrado oscilaría entre 1300 y 1500 euros. Se trata de consideraciones de carácter genérico que no pueden amparar la pretensión de la parte demandada de que con la cantidad que se afirma como abonada estaría pagado en exceso el total de las obras.

Todas las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación en relación a la condena al pago de una cantidad derivada del contrato de arrendamiento de obra.

TERCERO.- Reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha venido estableciendo que procede imponer las costas a la parte demandada cuando la demanda es estimada en lo sustancial, así, entre otras, en las Sentencias de 21 de enero de 2008 , 6 de junio de 2006 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , y 17 de julio de 2003 , manteniendo, a los efectos de imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total.

No Puede, sin embargo, considerarse que se produce una estimación sustancial de la demanda cuando la variación entre lo solicitado y lo concedido alcanza una valor superior a 50.000 euros, disminuyéndose lo interesado en el suplico de la demanda en casi un 28%.

Procede la estimación del recurso de apelación en este punto y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer especial mención a las costas causadas en primera instancia.

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Ezequiel y don Luciano contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca dictada en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se modifica en el único extremo de no hacer mención a las costas causadas en primera instancia.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.