Sentencia Civil Nº 323/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 818/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00323/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004401 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 818 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 192 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 1 de ALCOBENDAS

De: Ofelia

Procurador: SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ

Contra: Teodulfo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 8 de mayo de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre relaciones paterno- filiales seguidos, bajo el nº 192/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña Ofelia , representada por la Procuradora doña Sofía María Álvarez-Buylla Martínez y asistida por el Letrado don Eduardo Pascual Cilleruelo

De la otra, como apelado don Teodulfo , quien no se ha personado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de noviembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Alcobendas, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Azucena Sebastián González, en nombre y representación de D. Teodulfo , asistido del Letrado D. Mariano Francisco García Zabas, contra Dª Ofelia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio Gómez-Elvira Suárez y defendida por el Letrado D. Eduardo Pascual Cilleruelo, y con intervención del Ministerio Fiscal, se acuerda:

1ª) Se atribuye a la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad Autónoma de Madrid la tutela y guarda legal del menor Agapito , con suspensión de la patria potestad de su padre y su madre sobre el mismo.

Hágase entrega a la CTM, para su conocimiento, de copia de todos los informes psicológicos y médicos que sobre el menor obran en las actuaciones.

2ª) La guarda, como función de la tutela, será ejercida por dicha entidad pública de protección de menores mediante acogimiento residencial y se ejercerá por el director del Centro donde sea acogido el menor.

3ª) Se encomienda al ENCIT (Equipo de Notificaciones, Citaciones, Informes y Traslados) dependiente de la Comisión de Tutela del Menor, la recogida del menor del domicilio paterno o de cualquier otro al que pudiera ser trasladado, con facultad para solicitar ayuda del Grupo de Menores de la Policía Judicial si fuere necesaria, para verificar la recogida, en la que se procurará, especialmente, no causar al menor, en la medida de lo posible, daños psicológicos.

La recogida del menor deberá realizarse a la mayor brevedad posible, y, en todo caso, dentro de los cinco días naturales siguientes al de la notificación de esta resolución.

4ª) La escolarización del menor se continuará en el Centro Público Federico García Lorca de Alcobendas, colegio al que asiste, adecuado a sus necesidades educativas y en el que se encuentra plenamente integrado.

5ª) El régimen de visitas y comunicaciones del menor con sus progenitores se desarrollará en el tiempo, modo y lugar que determine el Instituto Madrileño del Menor y la Familia a través de la Comisión de Tutela del Menor, y con las limitaciones y restricciones que establezca, sin perjuicio de los recursos que puedan interponer las partes ante este Juzgado contra las resoluciones administrativas que se dicten en materia de visitas.

El régimen de visitas del menor con sus progenitores habrá de estar en función de lo que aconseje la terapia o tratamiento que precise el menor para superar el estado psicológico en que se encuentra, e igualmente del resultado y evolución que presenten los progenitores como consecuencia de seguir el tratamiento o terapia que se les paute por los servicios del IMMF o por los servicios comunitarios a los que puedan ser derivados desde la CTM.

La Comisión de Tutela del Menor deberá remitir a este Juzgado informes trimestrales acerca de la situación del menor, de la evolución de su tratamiento y de las visitas con sus progenitores, en los que realicen propuestas razonadas sobre la conveniencia de la continuidad de la asunción de la tutela y guarda, así como la adopción de cualesquiera otras materias que, en su momento, puedan resultar más beneficiosas para su interés.

Líbrese el oportuno exhorto al Registro Civil donde conste inscrito el nacimiento del menor, acompañado de sendos testimonios del mismo, para la inscripción de la tutela en la Sección 4ª de dicho Registro, y para la inscripción marginal de la suspensión de la patria potestad al margen de la inscripción de nacimiento del menor.

Notifíquese esta resolución a los procuradores de las partes y al Ministerio Fiscal, y notifíquese al Presidente/a de la Comisión de Tutela del Menor de la CAM anticipándose el contenido de la resolución, vía fax, a los Servicios Jurídicos de la CAM para su conocimiento y ejecución.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de cinco días para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "recurso", seguido del "Código 02 Civil. Apelación."

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando cada parte sendos escritos de oposición al recurso articulado de contrario.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, ante la que no se personó don Teodulfo , dentro del término del emplazamiento, por lo que su recurso fue declarado desierto, continuando la correspondiente tramitación respecto del presentado por doña Ofelia , acordándose finalmente señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia, atribuyendo la custodia del hijo común de los litigantes, Agapito , a la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, con suspensión a ambos progenitores de la patria potestad sobre aquél, se alza la Sra. Ofelia , solicitando de la Sala que se le encomiende el cuidado cotidiano del referido descendiente.

En apoyo de tal petitum revocatorio, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada de la recurrente alega que, a la vista de las circunstancias familiares antecedentes, "no puede por menos de comprender la posición mantenida durante el procedimiento por el Ministerio Fiscal y su solicitud de tutela por el Instituto Tutelar de Menores y la familia de la Comunidad de Madrid, posición que fue recogida por el Juzgador en su sentencia". Y se añade que tal criterio decisorio tuvo en cuenta los informes psicológicos elaborados con anterioridad, en los momentos más tensos vividos por los miembros de esta familia, "sin embargo debieron tenerse en cuenta los importantes cambios alegados por esta parte en la vista, fruto del esfuerzo de la madre, tales como la relación afectiva de Dª Ofelia con una persona totalmente ajena a los conflictos familiares aludidos, persona que apoya, sin fisuras a la madre en su decisión de hacerse cargo de su hijo, habiéndose aportado en la vista copia del contrato de alquiler de una vivienda en la que habita Dª Ofelia con su pareja y en la que puede habitar el menor con la garantía de la estabilidad emocional que gradualmente ha ido consolidando la madre desde el final de su problemática relación con el padre de Agapito . A la vista de estos cambios, alegados en su día, y de los informes que aporte el Instituto Tutelar de Menores y la familia de la Comunidad de Madrid, estimamos que debe considerarse a la madre como el familiar idóneo para hacerse cargo patria potestad, además de la guarda y custodia del menor, en atención al interés superior del niño, para que cuente con un entorno familiar adecuado para el desarrollo de sus facultades".

Y en cuanto tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática al respecto suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. Y se añade, en su artículo 9, que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de malos tratos o descuido por parte de sus padres...

La prioridad del interés del sujeto infantil es igualmente recogida con carácter general, y a nivel de nuestra legislación interna, por los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor . Conforme a estos últimos, cualquier decisión, judicial o administrativa, que afecte a un menor, habrá de estar basada en el interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más especifico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil disponen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin habrá de interesar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba practicada en el procedimiento, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad en el régimen de guarda, pudiendo, a tal fin, recabar el informe de especialistas debidamente cualificados.

Tales previsiones no descartan, sin embargo, otras posibles alternativas en orden al ejercicio de tal función, como así se recoge en el artículo 103 del mismo texto legal , de aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa, lo que es reiterado por el 158 del repetido Código, que faculta al Juez para que, dentro de cualquier proceso civil o penal o bien mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria, adopte las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios, y ello de oficio, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, lo que incluye, a tenor del primero de dichos preceptos que el cuidado de los hijos pueda ser encomendado a los abuelos, parientes u otras personas y, en su caso, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez..

En el supuesto que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración ha quedado cumplidamente acreditado, a través de los objetivos informes periciales incorporados a las actuaciones, que el menor al que afecta la controversia suscitada presenta, desde un punto de vista psicológico, una situación de especial vulnerabilidad, que incluye la presencia de retraso madurativo, tanto en la esfera cognoscitiva como en la emocional, y que requiere supervisión profesional, siendo poco beneficiosa para el mismo la complejísima situación familiar que le ha acompañado en su desarrollo, sin ofrecer ninguna de las dos figuras parentales garantías para participar de forma autónoma e independiente en su crianza. Y se añade que ambas alternativas resultan incompatibles con el desarrollo sano y equilibrado de Agapito , por lo que, ante la situación de grave riesgo en que el mismo se encuentra, se recomienda su institucionalización.

Respecto de la alternativa de custodia materna, objeto de debate en esta segunda instancia, y en relación con el planteamiento que ahora realiza la apelante en el trámite del artículo 458 L.E.C ., se expone especialmente en el informe pericial social que dicha progenitora expresa sus posibilidades de forma difusa, refiriéndose a su actual pareja como alguien que le importa menos que sus hijos, creyendo que los niños deben ir a un centro o estar con ella, pero sin articular domicilio, ni trabajo, ni modo de vida. Se considera que la madre no presenta opción de custodia, siendo su conducta en el pasado de dejación y negligencia en este aspecto.

Las consideraciones expuestas en todos los informes unidos a las actuaciones se recogen de forma extensa en la Sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, cuyos razonamientos, en evitación de inútiles repeticiones, hacemos nuestros, en cuanto necesarios condicionantes de una sólida convicción judicial, respecto de la que, desde la perspectiva de esta alzada, no encontramos motivos hábiles en derecho, bajo la inspiración del principio del favor filii, que nos puedan hacer discrepar del criterio decisorio plasmado en la citada resolución.

Así parece finalmente asumirlo la ahora apelante, en cuanto, en su escrito de formalización del recurso, no denuncia que la antedicha Sentencia incurra en error en la valoración de la prueba, mostrando, por el contrario, su comprensión con la postura mantenida por el Ministerio Fiscal y finalmente acogida por la Juzgadora a quo, y ello sobre la base de los informes periciales unidos al procedimiento, que desaconsejan tanto la continuidad del menor en el entorno paterno, como la convivencia al lado de la otra progenitora.

Y es lo cierto que dichos contundentes medios probatorios, emitidos desde la imparcialidad y competencia profesional de unos Peritos adscritos a la Administración Pública, no resultan desvirtuados por los que la apelante invoca, como único apoyo de su pretensión revocatoria, en la formalización de su recurso, en cuanto los mismos se encuentran constreñidos a la demostración de su actual convivencia con un tercero y la disponibilidad, en fechas próximas al acto de la vista, de una vivienda en régimen de alquiler, datos estos que, por sí solos y a la vista de los graves antecedentes del caso, no garantizan que las diversas necesidades del niño vayan a ser correctamente atendidas en el marco que ofrece dicha progenitora.

La misma, en su recurso, parece ofrecer, al respecto, no una solución de presente, sino una perspectiva de futuro, al condicionar la misma a los informes que deba emitir la entidad pública a la que se ha confiado la guarda de Agapito .

Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de las medidas que, en lo sucesivo, puedan ser acordadas respecto del citado menor, a la vista de la evolución de unos condicionantes familiares que, de momento, desaconsejan la integración de aquél en el entorno ofrecido por uno u otro progenitor, consideramos irreprochables los pronunciamientos al respecto contenidos en la resolución impugnada, lo que hace decaer el recurso articulado.

TERCERO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Ofelia contra la Sentencia dictada, en fecha 25 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas , en autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 192/2008, entre dicha litigante y don Teodulfo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe