Sentencia Civil Nº 323/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1007/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-11/900750

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 1007/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 112/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Flor

Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado/a / Abokatua: JESUS RICARDO AMURRIO VELEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL - y Pedro Antonio

Procurador/a / Prokuradorea: HAIZE VIZCAYA DE MUERZA

Abogado/a/ Abokatua: TERESA MORILLO QUINTANILLA

S E N T E N C I A Nº 323/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de mayo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 112/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de GERNIKA-LUMO (BIZKAIA) a instancia de D.ª Flor apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y defendida por el Letrado Sr. JESÚS RICARDO AMURRIO VELEZ contra D. Pedro Antonio apelado - demandado que se opone al recurso de apelación, representado por la Procuradora Sra. HAIZE VIZCAYA DE MUERZA y defendido por la Letrada Sra. TERESA MORILLO QUINTANILLA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de julio de 2011 aclarada por auto de fecha 18 de julio de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 5 de julio de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Albizu, en nombre y representación de D.ª Flor , frente a D. Pedro Antonio , representado por la Procuradora Sra. Torre, se acuerda, a partir de la fecha de la presente resolución, modificar Sentencia de fecha 18 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika-Lumo en los autos DVC 128/06 manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en ella, en el sentido siguiente:

En concepto de alimentos, el esposo deberá abonar la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400 euros), 200 euros para cada hijo, cantidad que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se revalorizará anualmente con arreglo al aumento de los precios que se publique en el Instituto de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, teniendo lugar la primera actualización en el mes de enero de 2010 y adoptándose las medidas legales en caso de incumplimiento.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

Sentencia aclarada por Auto de fecha 18 de julio de 2011 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: '

1.- SE ACUERDA rectificar ela Sentencia dictadoa en el presente procedimiento con fecha 5/07/11 en el sentido que se indica: se rectifica el fallo en el sentido de señalar que donde pone 'enero de 2010 ', debe poner 'enero de 2012'.

2.- El segundo párrafo del fallo de la referida resolución, queda definitivamente redactado de la siguiente forma:

'En concepto de alimentos, el esposo deberá abonar la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400 euros), 200 euros para cada hijo, cantidad que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se revalorizará anualmente con arreglo al aumento de los precios que se publique en el Instituto de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, teniendo lugar la primera actualización en el mes de enero de 2012y adoptándose las medidas legales en caso de incumplimiento'.

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1007/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dña Flor se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de proceso matrimonial, contra D. Pedro Antonio , interesando el incremento a 600 euros del importe de la pensión alimenticia a favor de sus hijos Isaac y Paulino , nacidos el NUM000 de 1.994 y el NUM001 de 1.997, respectivamente, que asciende en el año 2.011 a la cantidad de 322,85 euros, por sentencia de divorcio de 18 de julio de 2.006 donde las partes acordaron abonar la cantidad de 300 euros mensuales, 150 euros por cada uno de sus hijos, alegando como circunstancia modificativa que al momento de dictarse la sentencia de divorcio el padre estaba desempleado y no recibía prestación alguna, mientras que actualmente percibe una pensión de jubilación del Instituto Social de la Marina de 1.235,41 euros mensuales, mientras que la actora percibe una pensión de incapacidad permanente total por importe de 545,28 euros al mes.

En la primera instancia recayó sentencia parcialmente estimatoria en el sentido de aumentar la pensión de alimentos a favor de los dos hijos comunes a la cantidad de 400 euros mensuales, 200 euros por cada hijo, y contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la demandante Dña. Flor mostrando su disconformidad con este pronunciamiento al interesar el incremento de la cuantía de los alimentos a favor de los hijos a 600 euros mensuales.

SEGUNDO.-La parte apelante sostiene que la sentencia de instancia, pese a aumentar la cuantía de la pensión de alimentos para dos hijos del matrimonio a la cantidad de 400 mensuales por modificación sustancial de las circunstancias económicas del padre, incurre en una equivocaba apreciación, porque el importe fijado de la pensión de alimentos es notablemente inferior al que puede abonar el padre, que cuenta con unos ingresos mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias, de 1.441,31 euros mensuales, en relación con la situación de desempleo sin recibir prestación alguna en la que se encontraba el apelado cuando se pactó la pensión alimenticia (julio de 2.006), pese a lo cual acordó abonar la cuantía de 3.00 euros mensuales, y ello teniendo en cuenta que los hijos actualmente tienen la edad de 17 y 14 años por lo que se han incrementado sus necesidades económicas, habiéndose infringido la regla de la proporcionalidad entre las posibilidades del obligado al pago y las necesidades de los alimentistas.

Y examinando el material probatorio practicado en autos no se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba referente a la modificación de las circunstancias concurrentes que han llevado a la Magistrada a quo a una discreta elevación de la cuantía de los alimentos a favor de los hijos comunes, siendo que la parte apelante discute la mayor o menor incidencia de los presupuestos fácticos que alega a la hora de determinar la cuantía de la pensión de alimentos, pretendiendo un mayor incremento de la cuantía de la pensión de alimentos, revocación que debemos rechazar.

La razón fundamental es que la parte apelante no ha acreditado cuáles fueron los ingresos económicos que percibió el Sr. Pedro Antonio durante el periodo anterior a la ruptura matrimonial, durante los años 2005 y 2006, considerados a la hora de fijar el quantum de la pensión de alimentos, y ello teniendo en cuenta que el Sr. Pedro Antonio contaba con ingresos económicos puesto que de su vida laboral se desprende que alternó periodos de desempleo (marzo a octubre de 2006) con trabajos temporales hasta finales de 2.007, en que tenía previsto y así ocurrió la percepción de la pensión de jubilación. Por otro lado, la parte apelante se limita a indicar que las necesidades económicas de los hijos se han incrementado con la edad, manifestación genérica que no ha ido acompañada de ninguna concreción o prueba que advera esta alegación.

TERCERO.-La desestimación de la apelación formalizada, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al apelante, según el art. 398-1º de la LECn .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Flor , representada por la Procuradora Dña. Patricia Lanzagorta Mayor, contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2.011 y el auto aclaratorio de 18 de julio de 2.011 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Gernika-Lumo , en autos de Modificación de Medidas nº 112/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 1007 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.