Sentencia Civil Nº 323/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 302/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 302/2012

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 586/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 RUBÍ

S E N T E N C I A núm.323/2013

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 586/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 RUBÍ, a instancia de D/Dª. Lorena , contra D/Dª. Anibal , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Lorena Y Anibal representado en esta alzada por el Procurador D/Dª ALEJANDRO FONT ESCOFET Y JESÚS SANZ LÓPEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12/07/2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE CONCEDE EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Lorena y Anibal , declarando la disolución de su régimen económico matrimonial, y adoptando las siguientes medidas definitivas:

a- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés a la Sra. Lorena y a los hijos menores, durante un periodo de cinco años,prorrogablessegún recoge fundamento jurídico sexto.

b.-L Debe el Sr. Anibal pasar una pensión mensual de alimentos los meses en que el menor Josep Mª no esté en el centro escolar en Irlanda-en periodo lectivo u otro de las mismas características una pensión de 4.250€, con independencia que el menor se encuentre en el domicilio materno o desempeñando cualquier otro tipo de actividad.

Los meses que el menor esté escolarizado extranjero, debe ingresar una pensión mensual de 3.200€.

Los gastos extraordinarios de los menores, estrictamente aquellos que no sean cubiertos por los servicios públicos de educación y sanidad, serán cubiertos durante los próximos cinco años, por el Sr. Anibal al noventa por ciento, previo conocimiento y acuerdo expreso de las partes. A partir del quinto año por mitad.

Dicha cantidad se ingresará en lal cuenta que determine la Sra. Lorena y se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el I.N.E. u organismo que le sustituya, tomando como referencia el mes de Julio.

c.- El régimen de visitas es el establecido en el fundamento jurídico quinto.

d.- Pensión compensatoria en favor de Doña. Lorena , durante un periodo de cinco años, de la cantidad de 3.339,67€, Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que determine la Sra. Lorena y se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el I.N.E. u organismo que le sustituya, tomando como referencia el mes de Julio.

e.- Que debo declarar y declaro haber lugar a la extinción de la situación de proindiviso y que en consecuencia se proceda a la realización en trámite de ejecución de sentencia en la manera prevista por el artículo 641 LEC , debiendo repartirse las partes por mitad el importe que se obtenga en la realización de los siguientes bienes:

- vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés inscrita en el Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Valles, tomo NUM001 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 .

- Duplex planta 3ª y 2ª del bloque D1, del cuarto cuerpo de edificación del compleo situado en el PARAJE000 del término municipal de Castell d'Aro, inscrito en el Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guixols tomo NUM004 , libro NUM005 de Castell-Platja d'Aro, folio NUM006 , finca NUM007 , inscripción NUM008 .

f.-D. Anibal deberá hacer frente al pago, sin perjuicio de su posterior derecho de repetición en el momento efectivo de la adjudicación de los bienes o venta a terceros o en pública subasta, del pago de las cargas hipotecarias que pesan sobre las fincas de las que son copropietarios, impuesto de bienes inmuebles y/o impuestos que generen los mismos contra entidades municipales, provenientes del título de propietario, no necesario poseedor, de los bienes comunes que poseen en proindiviso la pareja, tanto la vivienda familiar como la segunda vivienda de Castell d'Aro y el parking, haciéndose cargo de los pagos mediante los correspondientes ingresos en las entidades financieras donde se abonan los mismos.

El mantenimiento del servicio doméstico, los gastos de mantenimiento de piscina y jardinero, al igual que los consumos y suministros deberán ser asumidos por la persona recibe la atribución y uso de la casa familiar, Doña. Lorena y los menores, estando ya recogido en la pensión de alimentos.

Los gastos de suministros y comunidad de propietarios de la vivienda común y parking de Castell d'aro serán abonados por mitad por ambos copropietarios.

Se atribuye Don. Anibal el uso de la embarcación de la Sra. Lorena , en tanto se lleva a término la efectiva adjudicación de los bienes comunes, así como la obligación de hacer frente al pago del Leasing y demás gastos que conlleve el correcto estado del bien.

g.- Desestimando el resto de pedimentos formulados por las partes.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando se fije un régimen de guarda y custodia compartida en la forma solicitada en su escrito de contestación, de lunes a lunes y mitad de las vacaciones, debiendo asumir los gastos de los hijos cada uno cuando los tenga y haciéndose cargo él de los gastos de estudios más el 50 % de los gastos extraordinarios y mutua médica. Si se mantuviera la guarda y custodia de la madre el abonaría 800 € de pensión alimenticia , más los expresados gastos. Entiende que el uso de la vivienda no debe ser atribuido a la madre e hijos más de un año y en todo caso hasta la división de los bienes comunes. Estima que no procede pensión compensatoria, o subsidiariamente por no más de un año. Finalmente solicita que el pago del préstamo con garantía hipotecaria y demás gravámenes que pesen sobre los bines comunes han de satisfacerse con arreglo al título constitutivo, así como que no puede imponérsele el pago del leasing de la embarcación. La actora por su parte también recurre por entender que la pensión alimenticia que fija el auto de aclaración es escasa, solicitando se fije en 4.186,44 € cuando el hijo mayor esté en Sant Cugat del Vallés, y se incremente a 4.500 cuando el mismo resida en Barcelona. En segundo lugar peticiona se extinga el derecho de repetición que se le reconoce al demandado por razón del pago del contrato de leasing que pesa sobre la embarcación , que es propiedad de la misma, y finalmente entiende que debe reconocérsele la indemnización compensatoria prevista en el art. 41 CF que interesó en su demanda, a saber, el 50% de la cifra resultante de restar el valor de los bienes de su propiedad, una vez extraídas las cargas que obren sobre los mismos, del valor de los bienes propiedad del demandado, una vez detraídas las cargas que pesen sobre los mismos. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la expresada resolución.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia del hijo menor, que hoy cuenta con quince años de edad, poco podemos decir como introducción a la vista del ingente número de sentencias que recoge la sentencia, por lo que tan solo diremos que las del TSJC de fecha 31-7 -y 5-9 de 2008 recogidas en la de 16 de diciembre de 2011 señalan que bajo la denominación equívoca de custodia 'compartida', pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral, la disponibilidad efectiva de los padres, etc...). En nuestro caso vemos que el régimen determinado en la sentencia es suficientemente amplio, por lo que visto en informe del Ministerio Fiscal , que no consta dato alguno que justifique el cambio que se peticiona , vista la edad del menor, quince años, así como que el mismo es supletorio del que las partes puedan adoptar, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar este motivo de recurso.

Respecto a las impugnaciones de ambas partes relativas la embarcación, consta en el rollo al folio 75 un acuerdo transaccional suscrito entre la actora y la entidad Selmabipimme Leasing SA conforme al cual aquélla entregó la embarcación a la financiera, por lo que ya nada podemos acordar salvo dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la misma. Y en cuanto al pago de los préstamos con garantía que gravan los bienes comunes, como ya se dijo por esta Sala en el rollo 1175/2011, se trata de un pronunciamiento que no tiene cabida en este procedimiento a tenor del contenido del art. 231-5 CCC relativo a los gastos familiares, en relación con el 233-2 del mismo texto legal, sobre medidas definitivas a adoptar en los mismos. No obstante, dado que la sentencia acuerda sobre tal extremo , diremos a título meramente informativo, que el art. 233- 23 CCC, establece:' 1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución . 2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad, suministros, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda vemos que la sentencia ha acordado de conformidad con lo dispuesto en el art. 83 del Codi de Família , que viene a decir que en los casos en que existan hijos menores de edad o mayores sin ingresos propios, ante una situación de ruptura familiar ha de procurarse mitigar las consecuencias de tal ruptura en interés de éstos, razón por la cual, a falta de acuerdo entre los cónyuges, si existen tales hijos la vivienda se atribuirá al cónyuge que ostente la guarda y custodia, y sólo para el caso de que no existan hijos, o si existen sean independientes, se atribuirá preferentemente al cónyuge más necesitado de protección, y aún en este caso de forma temporal. En el mismo sentido el art. 233-20, 2 a 5 CCC. Se discute por el apelante el tiempo de tal atribución solicitando se reduzca a un año. No podemos estimar tal pretensión a la vista de los ingresos de las partes que abajo referiremos y la edad de los hijos, claro está , sin perjuicio de que se proceda a su venta como autoriza el art. 233-25 CCC, tal y como acuerda la sentencia.

CUARTO.- En lo que respecta a la pensión alimenticia tenemos por un lado que el apelante en 2009 declaró unos rendimientos netos de trabajo, incluidos los que percibidos de Institut Autran, SL del que es titular y Administrador Único, un promedio mensual de 7.812,86 €, que en 2010 se redujeron a 6.764,87 y a 6.665,38 € en 2011 (fol.30 del rollo), una vez descontado el pago del impuesto, siendo sus nóminas de 6.439 €/mes. Paga 1.250 de alquiler, y 150 de mutua sanitaria. Sin embargo , y a pesar del despido de gran parte de sus trabajadores, constan en autos razones suficientes para entender que sus ingresos reales han de ser mayores, ya que el mismo asumió todos los gastos familiares, incluidos los que ocasionaba la embarcación adquirida en 2007 por un precio de 350.000 € , 6000 € /mes de leasing, y de la que solo el amarre en Port d'Aro suponía un gasto de 60.000 € ; ha de pagar junto con su familia un préstamo con garantía hipotecaria de 336.881,71 €(fol.617). También pagó 10.000 € , 850 /mes, por el curso que el hijo mayor realizó en Irlanda , más los gastos de colegio del menor que suponen 650, más 45 de uniforme, 193,50 de clases particulares, 71,33 de danza y la mutua sanitaria de los dos. Pagaba asimismo los gastos de mantenimiento de la piscina, 55/mes, 120 por el de la casa y jardín, 900 de servicio doméstico... El auto aclaratorio fija en 4.186,44 € la pensión cuando el mayor no esté en Irlanda y en 4.500 cuando esté en Sant Cugat, sumas que ambas partes discuten, el demandado solicitando se minore a 800 € y la actora en las sumas arriba expresadas. Pues bien, entendemos que no cabe hacer la diferencia según el hijo continúe o no en Irlanda por los problemas que ello puede ocasionar a la hora de ejecutar la sentencia, por lo que estimamos que la cantidad de 3500 € para los dos hijos , y teniendo en cuenta que habrá de pagar la pensión compensatoria que se dirá, es más acorde con lo dispuesto en el art. 237-7 CCC, debiendo en su consecuencia, ser parcialmente estimado el recurso del demandado y desestimado el de la actora.

QUINTO.-Al respecto de la indemnización por razón de trabajo, ha de señalarse que el artículo 41 del Códi de Familia , hoy 232-5 CCC, prevé, en su apartado primero que 'en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto', de lo que se infiere que ( S.TSJC de 7-5-2007 , 13-7.2004 , 3-4-2007 , 30-6-2005 , 27-2-2006 , entre otras muchas) los requisitos para que surja el derecho a dicha compensación económica son: a) que se de un caso de separación judicial, divorcio o nulidad , b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos, y f) que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto, es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la desigualdad patrimonial venga dada no solo por carecer uno de ellos de retribución o ser este insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que además, y fundamentalmente, dicha desigualdad produzca un enriquecimiento injusto, uno de cuyos requisitos ( STS 5-3-99 ), es el empobrecimiento del actor ,correlativo al aumento del patrimonio del enriquecido, el cual no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, sino que también lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro. Tal desigualdad que ha de constatarse a partir de la comparación del patrimonio de uno y otro al momento de la ruptura, es requisito que se constituye como presupuesto de los otros (S:TSJC 7-6-2007) ' pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto, y en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro porque si esta dedicación se ve compensada con la igualdad de patrimonios , resulta ocioso decir, por obvio, que no habrá desigualdad patrimonial a corregir en el momento de la ruptura del matrimonio'. Se trata en definitiva (.STSJC 29-5-2007) 'de conseguir un equilibrio patrimonial justo , medido a la hora de la crisis de convivencia, pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o hasta entonces insuficientemente'. En nuestro caso vemos que la actora carece de cualquier ingreso dado que desde que contrajo matrimonio el 24-7-1993, se dedicó al cuidado de la casa y de la familia, pero lo cierto es que durante la convivencia el matrimonio adquirió a nombre de los dos un dúplex en el Complejo Inmobiliario del PARAJE000 de Castells d'Aro, una plaza de parking en la misma finca, y la vivienda que fuera familiar, sita en Sant Cugat del Vallés; el patrimonio del demandado, lo constituye el 100% del Institut, el local donde está ubicado la clínica, dos plazas de parking y el 33% de una vivienda sita en la CALLE001 de Barcelona. Ha de pagar con su familia a Bankinter SA el préstamo con garantía hipotecaria arriba mencionado. En estas circunstancias, y teniendo en cuenta que ningún bien ha sido valorado, estamos con el juez de instancia que en ningún caso procede el reconocimiento de la indemnización, por lo que debemos desestimar este motivo de impugnación.

SEXTO.-Finalmente, en cuanto a la pensión compensatoria , como muy reiteradamente ha manifestado esta Sala, presupuesto necesario para que surja el derecho a tal pensión, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio. Tal doctrina, si bien referida al art. 84 CF , es plenamente aplicable a lo dispuesto en los arts. 233.14, 233.15 y 233.17.4, precepto este último que viene a decir que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido. En el supuesto de autos la sentencia acuerda una pensión de 3.339,67 € durante cinco años, y el demandado pretende se extinga o subsidiariamente se reduzca a 500 por un año. Pues bien, teniendo en cuenta que la convivencia matrimonial tuvo una duración de diecisiete años, durante los cuales la actora se dedicó al cuidado del hogar, que la misma dejó su trabajo de protésico dental al contraer matrimonio, y que cuenta con 45 años de edad, con las posibilidades que ello le da para acceder a una trabajo remunerado, estimamos que la suma de 2.500 € y por cinco años es más adecuada a los expresados preceptos, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso del actor.

SEPTIMO.-Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anibal , así como el formulado por la de DÑA. Lorena , contra la sentencia de fecha 12-7-2011 , y su auto aclaratorio de 22-9-2011, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la pensión alimenticia para los dos hijos comunes será de 3500 € y la pensión compensatoria 2.500 €. Se dejan sin efecto los pronunciamientos relativos a los préstamos con garantía hipotecaria y todos los referentes a la embarcación, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.