Sentencia Civil Nº 323/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1179/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00323/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4011485 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1179 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 481 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Tarsila

Procurador: MARIA ANGELES OLIVA YANES

Contra: Mario FISCAL

Procurador: RAQUEL GRACIA MONEVA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 3 2 3 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar González Vicente

En Madrid, a treinta de abril de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 481/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Tarsila , representada por la Procurador doña Mª Ángeles Oliva Yanes.

De otra, como apelado, don Mario , representado por la Procurador Doña Raquel Gracia Moneva.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar González Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Gracia Moneva en nombre y representación de D. Mario , frente a Dª Tarsila representada por el Procurador Sra. Oliva Yanes debo declara y declaro que ha lugar a la modificación parcial de las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha , 26 de abril de 2007 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo con nº 581/07 y relativa a la pensión alimenticia de los hijos comunes menores de edad, en el sentido de que la pensión que se acuerda para el padre Sr. Mario , se señala en la suma de 125 euros mensuales para cada uno de los hijos por doce mensualidades que ingresará en la cuenta corriente que designe la parte demandada, y pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas. Dicha cantidad será actualizada anualmente el 1º de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC publicado por el INE, siendo la primera actualización en enero de 2.013. Ambos progenitores seguirán abonando al 50% los gastos extraordinarios generados por los menores, previo acuerdo de las partes o en su defecto autorización judicial y debiendo continuar ambos progenitores con arreglo a las demás medidas contendías en dicha sentencia y sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Dado el resultado de la presente litis, no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 394 LEC .

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de impugnación: Mediante recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ) .El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Tarsila , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Don Mario , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Tarsila se presenta recurso de apelación contra la sentencia 21 de febrero de 2012 , que acuerda la modificación parcial de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de común acuerdo de fecha 26 de abril de 2007, que aprobaba el Convenio Regulador de 26 de marzo de 2007, en el que los progenitores acordaban una pensión de alimentos de 210 € para cada hijo, en total 420 € , que en el año 2012 con las correspondientes actualizaciones alcanzaba la cifra de 447,75 € . La citada sentencia hoy recurrida reduce pensión de alimentos que el padre ha de abonar para las dos hijos menores Borja y Marta, nacidos el NUM000 de 1998, de 14 años de edad al tiempo de dictarse sentencia, acordando la cuantía de 125 € , para cada hijo menor, total 250 € mensuales, manteniéndose la contribución al 50% de los progenitores en los gastos extraordinarios.

Se invoca como motivos del recurso, incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia recurrida; vulneración del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y incorrecta valoración de la prueba, todo ello en relación con la disminución de la pensión de alimentos establecida en la sentencia.

El recurrente inicia la fundamentación de recurso alegando infracción de normas y garantías procesales, por incongruencia omisiva, art. 218.1 de la LEC . Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

Es evidente, como se deduce de la lectura completa de la sentencia recurrida, que no carece de la infracción procesal alegada; así se reclama una reducción de alimentos mensual de 223,87 € a 80 € por cada hijo menor, y la sentencia considera que no ha quedado probado el cambio de circunstancias para la modificación tal y como se solicita por la parte, sin perjuicio, de que valorada toda la prueba estime debidamente acreditado que si existe un cambio en la situación del padre por la alteración sustancial de sus circunstancias y de lugar únicamente a una modificación parcial de la demanda, como se recoge en el fallo de la citada resolución.

En cuanto a la falta de motivación alegada en el mismo motivo del recurso hay que tener en cuenta que constituye reiterada doctrina y jurisprudencia, del Tribunal Constitucional, Sentencia 209/1993 , que no existe norma alguna en las leyes de enjuiciamiento que imponga ' a priori' una determinada extensión o un cierto modo de razonar bastando con que la motivación sea suficiente, concepto jurídico este indeterminado que lleva de la mano a cada caso concreto en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor, siendo finalidades de la adecuada motivación ( STC 22/1994 ) las de garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores, y de lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión, y demostrar el esfuerzo realizado por el órgano jurisdiccional para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que llevado a la naturaleza y contenido de la resolución apelada. En la resolución recurrida no nos encontramos ante un supuesto de falta de motivación sino de discrepancia con su resultado, ya que se resuelve la pretensión deducida por la actora, a la que se opone la demandada, valorando las nuevas circunstancias acreditadas, recogidas en el fundamento cuarto.

SEGUNDO.- Se alega infracción del art. 217 de la LEC , el cual dispone que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario y sea de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Por lo tanto es evidente que no se ha infringido el presente precepto, habiéndose aportado prueba sobre la nueva situación del demandante obligado al pago de la pensión de alimentos, sin perjuicio de la valoración que de la misma haga el tribunal. En todo caso, y por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., incumbe a quien presenta la demanda de modificación de medidas definitivas, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales, exigidas en los arts. 90 , 91 del Código Civil y 775 de la Ley Procesal Civil , dándose respuesta en el siguiente fundamento.

TERCERO.- El verdadero motivo del recurso que enfrenta a las partes, es la valoración de la prueba obrante en autos para la estimación de la demanda, ya sea total o parcialmente o su desestimación.

No hay que olvidar como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.. La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ..'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil , y los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7- 10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, o una especie de anómalo cauce impugnatorio, al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación.

Aplicados los anteriores requisitos al presente procedimiento, se ha de concluir, como hace la Juzgadora de instancia que se han modificado las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia de divorcio, y ello en base a las hechos acreditados:

1º La sentencia de divorcio aprobó el Convenio Regulador ratificado por las partes de fecha 26 de marzo de 2007, sin hacer constar en la demanda ni en el citado Convenio las circunstancias económicas de ninguno de los progenitores, lo que no es requisito necesario; pactando en la Estipulación Quinta una pensión de alimentos de 210 € por cada menor total 420 € , actualizables anualmente conforme al IPC, y regulando en la Estipulación Sexta los Gastos extraordinarios, que no son objeto de debate. Se liquidó el régimen económico matrimonial, con las correspondientes adjudicaciones.

2º Sobre la situación económica del padre resulta acreditado:

2º. 1.- Con fecha de 31 de diciembre de 2010, se ha dado de baja en el censo de empresarios y retenedores, por cese de actividad, doc. nº 5 de la demanda.

2º. 2.- En la declaración del IVA devengado del año 2009, por las operaciones realizadas en el régimen general declaró una base imponible de 3.100 € , una cuota devengada de 496 € . doc. nº 6 de la demanda.

2º. 3.- En la declaración del IVA anual del año 2010, por las operaciones realizadas en régimen general declaró una base imponible de 4.820,00 € , una cuota devengada de 831,60 € . doc. nº 7 de la demanda.

2º. 4.- En la declaración del Impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2008, declaró unos ingresos íntegros de 12.630 € y netos de 4.563,61 € y le resultó una cantidad a devolver de 512,72 € . doc. nº 15 de la demanda.

2º. 5.- La declaración del Impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2009, en estimación directa, declaró unos ingresos íntegros de 3.100,00 € y netos de -1.349,76 € y le resultó una cantidad a devolver de 0,04 € , y de 100,00 € ., en el primero, tercero y cuarto trimestre, doc. nº 8, 9, 10 y 16 de la demanda.

2º. 6.- La declaración del Impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2010, en estimación directa le resultó una cantidad a devolver de 100,00 € ., en el primero, segundo y cuarto trimestre, y de 77,00 € en el tercero, doc. nº 11, 12, 13 y 14 de la demanda.

2º. 7.- A fecha de 25 de enero de 2011, no figuraba como beneficiario de una prestación/subsidio por desempleo, doc. nº 17 de la demanda, estando como demandante de empleo desde el 12 de enero de 2011, doc. nº 18 de la demanda.

2º. 8.- Tiene unos gastos de hipoteca de su vivienda de 156,54 € al mes, doc. 19 a 24 de la demanda.

2º.9.- Reconoce tener otros gastos por comunidad de vecinos de 10 € al mes, recibo de diciembre de 2010 y enero de 2011, y aproximadamente de agua 10 € al mes en 2010, de luz 129,87 € al mes en 2011, teléfono 64,63 € aportando recibos de diciembre de 2010, enero y febrero de 2011, y por alimentos y manutención 200 € al mes.

2º. 10.- En el año 2005, y 2007 que los cónyuges hicieron declaración conjunta él no declaró ningún ingreso, doc. nº 1 y 8 de la contestación a la demanda.

2º.11.- En la declaración del Impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2006, declaró unos ingresos íntegros de 6.065 € y netos de 2.702,72 € doc. nº 2 de la contestación a la demanda.

2º. 12.- En la declaración del Impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2008, declaró unos ingresos íntegros de 12.630 € y netos de 4.563,61 € y le resultó una cantidad a devolver de 512,72 € . doc. 15 de la demanda.

2º. 13.- En la Información registral figura como titular al 50% de un garaje, en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , y del 100% de una vivienda en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Madrid.

3º No se acredita ninguna modificación de circunstancias ni de la madre ni de los hijos menores.

Del interrogatorio realizado en el Acto de la vista el 15-2-2012, se desprende porque así lo reconoció expresamente, que sigue trabajando como pintor aunque sea con irregularidad, 'que hace lo que le sale', que en enero hizo un chalet 6 días en Aravaca, en febrero una vivienda durante una semana, que antes ganaba 'entre mil y pico y dos mil', sin dar mayor concreción, y ahora no llega a los 600 euros al mes, que ha pagado los alimentos 'enteros' hasta diciembre.

De la valoración de todos los hechos acreditados, y manifestados por la propia parte actora, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 C.C que, en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, dispone que el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, se ha de concluir que la situación del padre, se ha modificado y que han variado las circunstancias con carácter sustancial y previsiblemente con un carácter duradero como para dar lugar a la modificación de las medidas acordadas en el año 2007, así ya no figura como trabajador autónomo, no tiene ningún prestación ni subsidio por desempleo, ni el trabajo es tan regular como lo era antes, lo que coincide con las circunstancias económicas actuales. No obstante la afirmación anterior, en la que se comparte la resolución de la Juzgadora de instancia de reducir la pensión de los alimentos, estimamos que la cuantía se ha de modificar, teniendo en cuenta las declaraciones de IRPF (2005 y 2007 en que no declara ingresos), con las posteriores al divorcio, anteriormente citadas, ya que cuando pactaba la pensión de alimentos a pesar de que no reconocía ingresos o no eran especialmente suficientes se fijó una pensión de 210 € por cada hijo, en total 420 € ; que continua trabajando aunque sea más esporádicamente; que sigue abonando su hipoteca; que no se ha tenido que desprender de ninguno de sus bienes; que reconoce necesitar 200 € para su alimentación mensual, además de otras cantidades para atender los gastos de la vivienda y en especial de teléfono, relevantes si fuera cierto que no trabaja.

No obstante no se aprecia justificada la cuantía interesada en la demanda, ni incluso la acordada en la sentencia, al considerar que no es admisible que quien tiene para cubrir todos sus gastos reconocidos, incluso de teléfono, y reconoce continuar con su trabajo como pintor, además de que por sus antecedentes no hay rigor de que manifieste la verdad sobre todos sus ingresos en las declaraciones oficiales, y es previsible que en la actualidad obtenga más ingresos de los que reconoce, por todo ello, no se puede considerar relevado de sus obligaciones para con sus hijos menores, y se estima más proporcionada a las circunstancias concurrentes la cuantía de 170 € para cada hijo menor, total 340,00 € , cantidad más cercana a la que el propio padre manifiesta necesitar de alimentos para sí mismo. Esta pensión de alimentos actualizada al año 2013 con un IPC de 2,9 se fija en 174,93 € para cada hijo, total de 349,86 € mensuales, por lo que se estima en parte el recurso presentado por la Sra. Tarsila , y ello sin hacer condena en costas en la primera instancia.

SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no se hace condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Tarsila contra la Sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 481/11 entre dicha litigante y D. Mario , que debemos REVOCAR, en el sentido de establecer que la pensión de alimentos que el padre, D Mario , deberá de abonar a la madre Dª. Tarsila para los hijos menores será de 349,86 € mensuales, 174,93 € para cada hijo menor, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, en doce mensualidades, actualizables al 1 de enero de cada año, haciéndose la primera actualización en el año 2014, conforme al IPC oficial que publique el INE, u organismo que lo sustituya, manteniéndose los gastos extraordinarios como se establecen en la sentencia. Todo ello sin hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Firme que sea esta Sentencia, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir a la Sra. Tarsila .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Mª del Pilar González Vicente; doy fé.