Sentencia Civil Nº 323/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 142/2012 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00323/2013

Rollo Núm. ............. 142/12.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Toledo.-

J. ORD Núm.......... 142/12.-

SENTENCIA NÚM. 323

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a doce de diciembre de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 142 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio ORD núm. 1369/09, en el que han actuado, como apelante DIRECCION000 DE TOLEDO, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Nelida Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. José Luis Chinarro Hernández; y como apelado Romualdo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ana Bautista Juarez y defendido por el Letrado Sr. Ramón Marques Moreno.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 25-11-2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dona Ana Isabel Bautista Juárez, en la representación de DON Romualdo contra RESIDENCIAL EL ÁGUILA DE TOLEDO S.A., representada por la Procuradora Dª Nelida Tardio Sánchez, declaro resulto el contrato de compraventa de 26 de Febrero de 2007 y condeno a ésta última a devolver a Don Romualdo la cantidades entregadas anticipadamente, mas el 6% de intereses anual y los intereses legales, con expresa imposición de costas'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de DIRECCION000 de Toledo, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por la Constructora-Vendedora de la finca adquirida por el demandante, la sentencia que estima la acción de resolución por incumplimiento y condena a la demandada a la devolución de las cantidades pactadas a cuenta del precio total, incrementadas en el 6% de intereses, alegando como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba en relación a la causa de justificación del retraso en la construcción de las viviendas, considerando la recurrente que estamos en presencia de un supuesto de fuerza mayor porque la empresa constructora contratada para la edificación de los bloques de la urbanización entró en Concurso de acreedores abandonando la obra ya iniciada, lo que motivó considerable retraso en el acabado de las viviendas.

La Juez a quo desestima el Concurso de acreedores como fuerza mayor.

Celebrado contrato de compraventa entre actor y demandado el 26 febrero 2007, sobre el piso en planta baja, letra A bloque 11 y plaza de garaje número 84, cuya escritura pública se otorgará bien en un máximo de 24 meses (febrero 2009), coincidiendo con la entrega de la vivienda y del garaje, a fecha 29 de mayo de 2009, el comprador resolvió extrajudicialmente el contrato por incumplimiento de la vendedora mediante burofax, reclamando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y el 6% en concepto de intereses anuales (documento 4).

La demandada admite que no pudo entregar las viviendas porque la empresa constructora entró en Concurso de Acreedores que se publicó en el BOE el 24 mayo 2009 (documento, demandada).

Según la documentación obrante en los autos, la demandada ni contestó al requerimiento del comprador ni comunicó el concurso de acreedores de la constructora ni sustituyó a la constructora por otra ante la recepción del requerimiento.

La empresa Promotora-Vendedora no constituyó el Aval bancario al que se refiere el artículo 2º Ley 57/1968 .

A fecha del juicio (18 noviembre 2011) no se ha requerido para la escrituración y entrega de viviendas.

Cuatro años después de la firma del contrato, y más de dos años después de la fecha límite de entrega de la vivienda, no se ha acreditado ni la terminación de las obras ni el requerimiento de escrituración de las mismas.

Examinado el contrato, éste contiene cláusula de resolución a favor de la vendedora por incumplimiento de obligaciones del comprador, pero no al revés.

El demandante ejecuta la acción alegando incumplimiento de plazo de entrega (genérica del 1124 C. C.) y falta de cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/1968 (específica), por inexistencia de aval.

En el presente caso, toman especial relevancia las dos causas invocadas, porque, al requerirse extrajudicialmente de resolución y devolución de las cantidades entregadas a cuenta, las viviendas no se habían terminado, ni consta siquiera que se hubieran iniciado (téngase en cuenta que más de dos años después de la finalización del plazo de entrega, todavía no se había terminado ni se había requerido a los compradores como se desprende del Acto del juicio).

La demandada incurrió en los dos motivos de resolución porque, ni terminó las obras en plazo pactado ni constituyó el aval.

"La contratación del aval o seguro que garantice la devolución de las cantidades anticipadas en la edificación percibidas por los promotores o gestores para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido viene impuesta al promotor por una normativa imperativa (ley 57/1968, disposición adicional primera EDL1968/1807 la Ley de Ordenación de la Edificación y el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril).

El artículo 7 de la Ley 57/1968 EDL1968/1807 establece el carácter irrenunciable a los derechos otorgados por dicha Ley a los compradores de viviendas.

La cláusula séptima del contrato de compraventa también impone a la promotora vendedora la contratación del aval o garantía.

La demandada no ha acreditado extrajudicial o judicialmente la suscripción del aval o seguro que garantice la devolución de las cantidades anticipadas por la compradora en caso de que la construcción de la vivienda no se inicie o no se termine y entregue en el plazo contractualmente pactado y, aplicando la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo - sentencias de 11 de abril de 2013 y 10 de diciembre de 2012 -, el incumplimiento de esa obligación contractual -cláusula séptima del contrato- y legal -Ley 57/1968 EDL1968/1807 -, en el presente supuesto, en el que la demandante ya requirió la justificación de la constitución del aval o garantía e instó la resolución extrajudicial del contrato por incumplimiento de tal obligación por la promotora, cuya declaración judicial de bien hecha constituye el objeto del litigio, y la demandada nada justificó -ni siquiera lo intentó, guardando silencio en vía extrajudicial y limitándose a negar, en sede judicial, que tal incumplimiento fuera causa de pedir en la demanda-, y en el que no existe constancia siquiera del inicio de la construcción, constituye causa de resolución del contrato de compraventa, ya que subsiste la reciprocidad de prestaciones y, por ello, sigue teniendo sentido la constitución o continuidad de la garantía.

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 (recurso de casación 1637/2010 ), acerca del aval en garantías de la Ley 57/1968 EDL1968/1807 , señala: 'La cuestión de los avales o garantías de las cantidades entregadas a cuenta, ley 57/1968, de 27 julio EDL1968/1807 , requiere de mayores observaciones a tenor de la fundamentación desarrollada por la Sentencia de Apelación. En este sentido, si bien por el efecto útil de los recursos (teoría de la equivalencia del resultado), debe mantenerse el sentido del fallo de la sentencia; no obstante, la fundamentación del mismo debe responder a otros criterios valorativos. En efecto, en la actual doctrina jurisprudencial ya no puede sustentarse la configuración de esta prestación de garantía como una obligación meramente accesoria del contrato cuyo incumplimiento queda reducido al ámbito de una infracción administrativa y, por tanto, ajeno al cauce del incumplimiento resolutorio del mismo. Por el contrario, la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha esforzado recientemente en orden a configurar el fundamento contractual de esta figura y su correspondiente imbricación en el contrato celebrado, al igual que ha hecho con la licencia de primera ocupación. Este desarrollo jurisprudencial se ha llevado a cabo de una forma progresiva. Así, en lo que podemos denominar como primera fase, STS 25 octubre 2011 (núm. 706, 2011) esta Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/1968 EDL1968/1807 , implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial. Posteriormente, en una segunda fase, en la ya citada STS 10 diciembre 2012 (núm. 731, 2012), se profundizó en la configuración contractual de la figura declarándola, por una parte, como obligación esencial del vendedor, y por la otra, determinando su régimen de aplicación conforme al contexto de las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de compraventa, de forma que la resolución del contrato a instancia del comprador por incumplimiento de dicha garantía dependerá de que, en verdad, subsista dicha reciprocidad o, dicho de otro modo, siga teniendo sentido la constitución o continuidad de la garantía. Sentadas estas bases, la configuración contractual de la figura puede responder a los siguientes criterios. En el plano de su caracterización nos encontramos ante una obligación legal, de carácter esencial, que atañe o compete al vendedor de la vivienda en proyecto o en construcción. Su tipicidad, conforme a la naturaleza del contrato de compraventa, se imbrica en el funcionamiento de la reciprocidad obligacional tendente a garantizar el cumplimiento del contrato; construcción de la vivienda y pago de la misma. En el plano de su régimen de aplicación, por mor de la tipicidad expuesta, cabe diferenciar dos supuestos. En la fase de pendencia de la obra proyectada, o en su construcción, el aval opera como una propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval. En este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entrega de la cantidad y viceversa ( artículo 1274 del Código Civil EDL1889/1 ). Todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios".

Y dado que en este caso no estamos ante la denominada 'fase de realización de la prestación', porque las viviendas ni se habían terminado ni se había requerido al comprador al tiempo del juicio, la falta de suscripción del aval por parte de la Promotora-Constructora Vendedora adquiere singular importancia y no se trata su----alegación de un refuerzo de la obligación o causa principal que es la falta de entrega. La cual, también se da en el presente caso, porque dos años de demora no pueden considerarse como mero retraso en el incumplimiento de obligaciones de este tipo.

"La STS de 21-3-2012 dice que 'La jurisprudencia de esta Sala, que ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa no imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 26 de noviembre de 2007 ), ha señalado también que la descripción de la conducta cumplidora o incumplidora de los contratantes son cuestiones de hecho reservadas a los órganos de instancia, cuyas declaraciones deben respetarse en casación a menos que se impugne en debida forma, alegando error de derecho cometido por aquéllos en la valoración de la prueba ( SSTS 8 de febrero de 1993 , 2 de diciembre de 1995 , 18 de julio de 1996 , 13 de febrero de 1998 , 11 de febrero de 1999 y 21 de marzo de 2002 , por citar solamente algunas)', para más adelante señalar ya en relación con el supuesto concreto que examina, que el desarrollo del motivo que viene centrado en que no hubo incumplimiento, sino un mero retraso en el cumplimiento de la obligación de otorgar la escritura pública, no puede aceptarse, en atención que venía pactado que se otorgaría como máximo el día 31 de julio de 2007, siendo ello un pacto que las partes han tenido por conveniente imponer, como dice el artículo 1255 del Código civil EDL1889/1 al proclamar el principio de autonomía de la voluntad y que debe cumplirse al tenor del mismo, como añade el artículo 1091 que consagra explícitamente la lex contractus y que ha destacado la jurisprudencia en numerosas sentencias, como las 6 de octubre 2005 , 5 de octubre de 2006 , 7 de febrero de 2007 , tratándose de un pacto explícito y no admite dudas: se fija el plazo de ejecución y se ha fijado por voluntad libre de las partes, se trata de un pacto expreso de tiempo de ejecución, cuyo cumplimiento no puede soslayarse: pacta sunt servanda y cuyo incumplimiento da lugar a la resolución, conforme al artículo 1124 del Código civil EDL1889/1 del que no se ha producido infracción alguna; más adelante recoge que la resolución de las obligaciones debe interpretarse de manera restrictiva y aun excepcional, lo cual es cierto, aunque también es cierto el principio, antes aludido de pacta sunt servanda y el incumplimiento que motiva la resolución no es el subjetivo, voluntad rebelde al cumplimiento, sino el objetivo 'bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte', como dice la sentencia de 31 de octubre de 2006 o el 'hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento de la obligación' matiza la de 26 de diciembre de 2006 y recuerda la de 10 de mayo de 2007 que 'la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde".

"La alegada fuerza mayor no concurre en el caso de autos puesto que, considerando como tal todo evento decisivo, impuesto, imprevisible, insuperable e inevitable por su ajeneidad, requiere para que pueda ser tenido en cuenta que sea de tal naturaleza que exima a una de las partes de un contrato del cumplimiento de la obligación asumida, lo que implica por su carácter excepcional que sólo deba apreciarse en aquellos supuestos que imposibilita el cumplimiento de la obligación y que no fueran previsibles, y, en el caso de autos, las posibles vicisitudes acaecidas con la entidad contratada para la construcción de la vivienda, no son constitutivas de fuerza mayor.( S.A.P. Valencia 21-10-2011 y S.A.P. Madrid 25-6-2012 )".

Procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO:Que procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso por aplicación del artículo 398 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de RESIDENCIAL EL AGUILA S.L, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo con fecha 1 diciembre 2011 , en el procedimiento núm.1369/09, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente a la recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 17-12-2013.