Sentencia Civil Nº 323/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 27/2013 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 27/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 50/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 55 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 323/2014

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a dos de octubre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 50/2011, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona, a instancia de MANCOMUNIDAD CCPP C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , C/ DIRECCION001 NUM005 - NUM006 y C/ DIRECCION002 NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 y C/ DIRECCION003 NUM013 - NUM014 de BARCELONA, contra VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. representada por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest, Dª. María Antonieta representada por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Aznarez Domingo, DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS, S.A. representada por el Procurador D. Josep-Ramón Jansa Morell y contra D. Gonzalo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de julio de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la MANCOMUNIDAD DE COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 Y NUM004 , C/ DIRECCION001 Nº NUM005 - NUM006 Y NUM015 - NUM016 , C/ DIRECCION003 Nº NUM013 - NUM014 Y C/ DIRECCION002 Nº NUM007 - NUM008 - NUM009 - NUM010 - NUM011 - NUM017 Y NUM012 de Barcelona; contra VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, SAU, DRAGADOS, SA, don Gonzalo ; y doña María Antonieta . a) Condeno solidariamente a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN SAU y DRAGADOS S.A. a reparar los defectos de las barandillas de los balcones, las piezas de remate o coronación en el murete de la cubierta; y las piezas de aplacado de piedra natural de la parte inferior de las fachadas y los picholines de la obra vista a la altura de los forjados; en la forma indicada en los dos informes periciales de ENGITECSA obrantes en autos, con las aclaraciones efectuadas en la vista por el ingeniero industrial Sr. Marino (de Engitecsa), complementados, caso de ser necesario, con las indicaciones que la misma Engitecsa facilite a la parte actora y a las demandadas condenadas; bajo la dirección facultativa que designe la parte actora y a cargo de las demandadas. b) Solidariamente con las dos compañías anteriores, condeno también a doña María Antonieta a reparar los defectos de las barandillas de los balcones en la misma forma y con las mismas prevenciones que el apartado a)anterior. c) Absuelvo de todas las pretensiones de la demanda a don Gonzalo . d) Sobreseo la pretensión de la legalización del parking del apartado A). 2 del suplico de la demanda, respecto de VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, SAU, por satisfacción extraprocesal de la misma, y absuelvo al resto de demandados, por desistimiento de la parte actora. e) Desestimo el resto de pretensiones de la demanda. f) Impongo a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, SAU el pago de las costas causadas a la parte demandante, y a ésta el de las causadas a don Gonzalo . En cuanto a las costas causadas entre la parte actora y las otras dos codemandadas, no impongo su pago a ninguna de ellas'-

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso se interpusieron tres recursos de apelación por parte de los demandados la entidad promotora VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN SAU (en adelante VALLEHERMOSO), la entidad constructora DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS SA (en adelante DRAGADOS) y la Arquitecta Técnica Doña María Antonieta , sin que se apelara o impugnara la Sentencia por el Arquitecto codemandado y por la actora MANCOMUNIDAD COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , DIRECCION001 , NUM005 - NUM006 y DIRECCION002 NUM007 - NUM008 , NUM009 - NUM010 , NUM011 - NUM017 y NUM012 , de la ciudad de Barcelona.

El recurso de apelación, interpuesto por la entidad DRAGADOS se funda en la discusión de la responsabilidad respecto tres defectos o patologías de los edificios, a saber: a) las barandillas de los balcones; b) las piezas de remate o coronación en el murete de cubierta y c) piezas de aplacado de piedra natural de la parte inferior de las fachadas y los picholines de obra vista. Considera que la Constructora no es responsable de estos defectos, por lo que procede su absolución respecto todos los pedimentos de la demanda y con imposición a la actora de las costas de primera instancia.

En segundo lugar, el recurso interpuesto por la Promotora VALLEHERMOSO también discute su responsabilidad respecto los mismos defectos o patologías a que se refiere a la constructora DRAGADOS; y además pide que no se le impongan las costas de primera instancia, ya que la demanda se estimó parcialmente.

En tercer lugar, el recurso de la ARUITECTA TÉCNICA Doña María Antonieta se funda en tres cuestiones: 1) Falta de legitimación activa de la Mancomunidad demandante, ya que no se adoptó el acuerdo de demandar a la Arquitecta Técnica, sino únicamente a la empresa Promotora VALLEHERMOSO. 2) Caducidad y/o prescripción de las acciones ejercitadas por la Mancomunidad demandante; y 3) no existe responsabilidad de la Arquitecta Técnica respecto la reparación de los defectos de la barandilla de los balcones.

La regulación en esta materia se encuentra recogida en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, que entró en vigor el día 6 de mayo de 2000. Esta Ley es aplicable al presente caso, en lugar del artículo 1.591 del Código Civil , ya que la LOE es aplicable a las obras de nueva construcción y a obras de edificios ya existentes, para cuyos proyectos se solicitara la correspondiente licencia de edificación, a partir del día 6 de mayo de 2000, fecha de entrada en vigor de la Ley (Vid. disposición transitoria 1ª). La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) representó una innovación respecto al sistema del artículo 1.591 del Código Civil , inspirándose fundamentalmente en la reforma efectuada en el Código Civil Francés en fecha de 4 de enero de 1978, que estableció un sistema de responsabilidad fundado en tres tipos de responsabilidades escalonadas: a) la responsabilidad decenal; b) la garantía de buen funcionamiento; y c) la garantía de perfección. Este criterio inspira el triple tipo de garantías (10 años, 3 años y 1 año) establecidos en el artículo 17-1 de la LOE .

Previamente a examinar el fondo del asunto nos referiremos a los dos primeros motivos del recurso de la apelación de la actora, referidos a la falta de legitimación activa para interponer la correspondiente acción de responsabilidad derivada de la construcción; y a la cuestión de si habría transcurrido los plazos de garantía y de prescripción previstos en la Ley de Ordenación de la Edificación.

En primer término, alega la citada Arquitecta Técnica que la actora no autorizó al Presidente de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de la demandada, pues sólo le autorizó para ejercitar acciones contra la Promotora VALLEHERMOSO, no contra los demás agentes intervenientes en el proceso de edificación. En el presente caso es cierto que la actora no ha aportado el Acuerdo por el que se autorizara al Presidente de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de la demanda en materia de las patologías detectadas en varios edificios de la Mancomunidad, que afectaban prácticamente a todos sus propietarios. El único acuerdo aportado es el de 10 de diciembre de 2009, del que se infiere que se venía negociando con la entidad Promotora VALLEHERMOSO, pero como no estaban de acuerdo con la marcha de las negociaciones se indicaba que se demandaría a esta entidad, si bien no se dijo nada respecto de los restantes agentes intervenientes en el proceso constructivo, ni siquiera consta el extremo expreso en que se acuerde la voluntad de ejercitar la acciones y que se autorice expresamente a quien ostentaba la condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios. No obstante, esta falta de acreditación y ser exigible la autorización expresa para el ejercicio de acciones por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, esta solución no es predicable respecto los supuestos en que se ejerciten acciones relativas a la Construcción contra los intervenientes en el proceso de edificación, pues la existencia de los defectos constructivos es un requisito que demuestra el interés del máximo órgano de la Comunidad en el ejercicio de las acciones civiles. En sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 , que no exige dicha autorización previa en tales casos, declarando que 'no cabe desconocer que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, tanto en las sentencias citadas por la parte recurrente, como las más recientes de 23 de abril de 2013 (núm. 278/2013 ) y 24 de octubre de 2013 (núm. 656/2013 ), ha precisado el contexto doctrinal que acompaña a la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de acciones judiciales, como presupuesto de legitimación de las mismas, en el sentido que tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma'. En el presente caso, no existe oposición expresa y formal por ninguno de los copropietarios y del Acta de la Junta de 10 de diciembre de 2009 se desprende la voluntad de la Junta de la Comunidad de Propietarias de ejercitar acciones para la reparación de los defectos constructivos, razón por la que el Presidente de la Comunidad de Propietarios actuó con el carácter y cualidad de representante de la Comunidad defendiendo la voluntad de sus componentes, por lo que debe desestimación el motivo de falta de legitimación activa aducido por la Arquitecta Técnica apelante.

SEGUNDO.-La Arquitecta Técnica demandada alega también que habrían transcurrido con creces los plazos de garantía y prescripción regulados por la Ley de Ordenación de la Edificación, que en el supuesto que contemplamos afectaría al plazo de garantía de tres años y al plazo de prescripción de dos años,. La citada apelante alega que la recepción de la obra se produjo en enero del año 2004 y la demanda se presentó el 1 de diciembre 2011 y que la reclamación contra la Aparejadora no se efectuó hasta el año 2009.

En primer término debe indicarse que en la Ley de Ordenación de la Edificación el plazo de dies a quoa partir del cual empieza a computarse el plazo de garantía de los diez años, tres años o un año, es a partir de la recepción de la obra, no de la construcción, como sucedía en la regulación anterior. Por otro lado, los defectos objeto de la presente litis deben considerarse como supuestos en los que el plazo de garantía es el de tres años, pues se trata de daños causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3, en los que se incluyen aquellos defectos que son de trascendencia en cuanto afectan a las condiciones de habitabilidad. En el presente caso la recepción de la obra se ha indicado que se efectuó el 24 de enero de 2004, si bien el Acta de recepción de la Obra es de 30 de enero de 2004 (doc. 5 de la demanda), mientras que, por otro lado que en fecha de 16 de enero de 2009 se envió el Burofax a la citada Aparejadora (pp. 158), con el que se adjuntaba la Carta del Abogado de la actora reclamándole los defectos existentes en los edificios construidos (pp. 159), por lo que es evidente que en la fecha de 16 de enero de 2009 no había transcurrido el plazo de prescripción de dos años, ya que desde la recepción de la obra contaba el plazo de garantía de tres hasta el 30 de enero de 2007 y desde esta fecha el plazo de prescripción de dos años, que finalizaba el 30 de enero de 2009 mientras que la reclamación extrajudicial, interruptora de la prescripción, se realizó en fecha de 16 de enero de 2011. En síntesis, debe desestimarse también el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la referida Arquitecta Técnica.

TERCERO.-Previamente, en cuanto al fondo del asunto, debe indicarse que mientras que la Constructora y la Promotora recurren por los defectos relativos a las barandillas de los balcones, el estado de las piezas de coronación de la cubierta y los picholines (tochos pequeños de la fachada) de obra vista colocados en la fachada, la Arquitecta Técnica, en cuanto limita su recurso en cuanto a la reparación de los defectos de las barandillas de los balcones, que es el defecto por el que se la condenó de forma solidaria con la Promotora y la Constructora. En todo caso, también deberá examinarse si procedía en el presente pleito la condena solidaria de los apelantes

A fin de determinar la concurrencia o no de responsabilidad de los apelantes deben examinarse las pruebas practicadas en la instancia, especialmente los dictámenes periciales, los documentos aportados y las pruebas practicadas en el acto del juicio. En todo caso únicamente haremos referencia a los defectos objeto de los presentes recursos, obviando las cuestiones relativas a la falta del hueco de preinstalación de la conducción de aire acondicionado y a la legalización del parking, ya que no son objeto de esta alzada.

En el dictamen pericial de la entidad ENGITECSA Solucions Tecnologiques, aportado con la demanda (pp. 334-372), y completado con un dictamen posterior (pp. 958-981) se indican los siguientes defectos: A) Aplacados de la fachada: la actuación de colocar tornillos se inició el mes de junio de 2008, pero aún no se ha terminado. B) Piedras de Coronación de la cubierta: la reparación consensuada aún no se ha iniciad. C) Balcones de las Fachadas. Sobre los problemas detectados en los balcones de las fachadas se indica que no fue posible que la Mancomunidad y la Promotora llegaran a un acuerdo. Estos extremos son los referidos a los temas sobre los que se negoció un posible acuerdo y respecto de los cuales se inició la reparación, que en algunos aspectos está casi terminada cuando se interpuso la demanda, como el caso de los aplacados de la fachada de la planta baja. No obstante, para delimitar las diferentes cuestiones examinaremos los dos dictámenes de esta entidad, que en el acto del juicio se ratificó por los dos profesionales (D. Alfonso y D. Marino ) que lo elaboraron, si bien quien lo explicó detalladamente fue Don Marino .

En el primer dictamen de destacan los siguientes aspectos. A) Barandillas.El grosor de vidrio es de 6 mm.; y se proyectó un grosor de 10 mm.; la estructura que soporta los vidrios no es desmontable; el perfil en U debía ser solidario a un pasamanos; en el proyecto era desmontable; en la obra ejecutada el vidrio sólo se engalga en el perfil inferior y los galces son de materiales diversos, siendo algunos inadecuados ( madera, etc) y la juntase ha rellenado con goma por la parte inferior y con silicona en la parte exterior; las dimensiones del perfil U colocada es de 20x30x2 mm y el vidrio de 6 mm, debía ser de 20x20x2 y el vidrio de 10 mm, geometría que define una holgura toral de 14 mm aproximadamente, aproximadamente 2 mm en la banda exterior (zona siliconada) y de 12 mm en la banda inferior (zona con junta de goma). En cuanto a la sujeción de los vidriosindica: los espacios entre otros vidrios permiten la entrada de agua de lluvia dentro del perfil en U inferior, pese a la previsión de unos orificios de desagüe en la base del perfil; se han encontrado galces realizados con madera conglomerada que presentan un estado de putrefacción y degeneración general; este hecho está produciendo que los galces pierden su geometría inicial, permitiendo que el vidrio pierda su posición original, circunstancia por lo que esta patología ha provocado la caída de vidrios. Respecto los vidrios armadosseñala: el vidrio sufre ante las dilataciones producidas por la radiación solar y la incidencia térmica, por lo que se deforma formando un arco y de aquí la importancia que el vidrio se sujete a la estructura con elementos elásticos. Es necesario sellar las superficies de corte de vidrio, dado que la armadura metálica en el caso de falta de sellado queda expuesta a la intemperie, produciéndose la corrosiónde la misma. En la edificación se han detectado vidrios con la armadura en estado de inicio de corrosión en las zonas perimetrales. B) Piezas de remate del murete o planta de la cubierta. Aquí en el dictamen se detectaron los siguientes defectos: piezas sin ala, piezas sin adherencia, piezas con fisuras diagonales, piezas con fisuras longitudinales, piezas mal reparadas y juntas abiertas entre piezas. C) Piezas de aplacado.Se refiere tanto a los aplacados de las fachada de la planta, que al caerse se han tenido que asegurar con tornillos; y al problema de los picholines de la fachada del edificio, que al estar mal sujetos se movían y se podían desprender.

En el segundo informe se analizan los mismos defectos, si bien se hace referencia a los que se han reparado y en que extensión. Respecto los aplacados en fachadas o plantas bajas (a)señala que se ha efectuado su reparación de forma correcta, puesto que resuelve la problemática de caída de piezas, pero no se ha concluido el trabajo, puesto que se ha detectado que siguen existiendo piezas sin fijar. Estas piezas se encuentran en la DIRECCION001 y la DIRECCION003 , según se oberva en las fotografías obrantes en el dictamen. Por lo tanto, en cuanto a esta patología se ha reparado todo, menos dos zonas de dos calles. En cuanto al remate de las piedras de coronación (b)se observa lo siguiente: Juntas de piezas reparadas; Piezas fisuradas reparadas; Pieza rota y pieza sin ala; Grieta longitudinal en zona superior reparada; y Grieta longitudinal en zona superior pendiente de reparación. Estos defectos, por lo tanto, se han reparado todos, menos la última grieta referida.No obstante, esta apreciación del segundo informe debe indicarse, como correctamente hace la Sentencia de instancia que las fisuras o grietas longitudinales de las zonas del murete y el encuentro entre el murete de la planta de la cubierta y el pavimento cerámico, extremos a que se refiere el segundo dictamen, no pueden tenerse en consideración, pues se introdujeron ex novoen el citado dictamen, sin que hubieran sido reclamados en la demanda.

Respecto a las piezas de aplacad cerámico en la fachada y el problema de los picholines (c)se dictamina que 'en las fotos se aprecia el abombamiento de la fachada'; 'en cuanto a los picholines algunos de estos elementos se habían abombado por esfuerzos verticales y/o horizontales', 'la reparación ha consistido en retirar las piezas que se encontraban defectuosas y restituirlas por otras nuevas; la solución aportada es correcta, pero existen puntos donde no se ha reparado correctamente (zona interior del patio de la manzana de la DIRECCION002 , NUM010 y antepecho del edificio en la esquina de la CALLE000 )'. Por lo tanto, estos defectos se han subsanado salvo en las dos zonas descritas en el informe. Por último, respecto la grieta en esquina de murete (d)se indica que 'en el cambio de dirección del murete de coronación de la cubierta, se presentaba una grieta vertical debido a las dilataciones, además existía una grieta vertical en la pared exterior de fábrica de ladrillo (esquina DIRECCION002 con DIRECCION001 , y en la esquina de la DIRECCION002 con DIRECCION003 ), donde la reparación se ha realizado y se considera que de forma correcta'. Por lo tanto, este defecto se ha reparado totalmente.

Posteriormente, el Sr. Marino , después de ratificarse en ambos dictámenes, en el acto del juicio precisó: 'en cuanto a las barandashay una diferencia entre el Proyecto y la Ejecución, siempre suele haber diferencias, pero lo llamativo es que la solución adoptada es diferente (hay un pasamanos que se podía desmontar, pero la solución que se da es otra); se había previsto un vidrio de 10 mm y se ha colocado un vidrio de 6 mm; los perfiles son más acordes con un vidrio de 10 mm, pero se colocaron de 6 mm'. 'El agua circula por una estructura metálica y esto no tiene sentido; no hay un sellado como pide la norma técnica de que se ponga una masilla -pp. 15 del informe- (aunque esa norma técnica no es de obligado cumplimiento)'. 'Hay dos vidrios armados (llevan hierro dentro), pero en las vistitas vi que la armadura interior presentaba corrosión y eso es debido a que no se habían sellado; eso puede provocar fisuras dentro del vidrio, ya que el metal aumenta el volumen al oxidarse' (pp. 17 del informe). 'los vidrios no presentan un dimensionado correcto; no en todos los balcones, pero en algunas viviendas comprobé que existía ese defecto en los balcones donde se cayeron los vidrios, también la madera estaba estropeada y eso implicó que os vidrios cedieran' (vid también pp. 16 del informe). Respecto las piedras de coronaciónmanifestó: 'las piedras nuevas es correcto arreglarlas, pero si están rotas lo aconsejable es cambiar toda la piedra; se trata de una construcción; las piezas de coronación se han reparado de forma generalizada'. En cuanto a las piedras de aplacado de la fachada: 'se ha hecho todo de forma generalizada, se han clavado, pero se deben acabar de fijar; el aplacado en la primera planta cuando se hacía el informe, ya se hablaba de reparación; en algún punto no se han acabado de reparar; las piedras no clavadas están debajo de unas ventanas, todo el resto del edificio está acabado....las piedras deberían fijarse y terminarse; se ignora porque se dejó una zona sin acabar; estos vicios son un tema de ejecución'; 'el sistema constructivo habitual es poner unos ganchos y cemento; engancharlas sólo con cemento o cola implica que se acaban cayendo' Respecto a la cuestión de los picholinesindica: 'faltan por reparar dos zonas; en las demás la solución adoptada es correcta; arreglarlos no es una cuestión de estética, constituyen la protección del agua, la contaminación, todos los elementos externos; además no pueden dejarse sueltos, pues se pueden caer y hacer daño a alguien; esos son vicios de ejecución, pero también de dirección, pues se debe prever la dilatación de este elemento'.

El informe pericial del Arquitecto MANEL CASDEVAL, propuesto por la promotora VALLEHERMOSO, examinar los mismos defectos que la pericial anterior, pero sus valoraciones son distintas. En cuanto a las barandillas y balconesconsidera que la causa de los defectos es que no se ha ejecutado la barandilla presentada a la Dirección Facultativa durante la ejecución de la obra en los puntos detallados (pp. 762). Respecto de las p iezas de aplacado y fábrica de cerámica de la fachadael Perito no aporta nada novedoso que ya no obra en el proceso, pero indica que la causa más probable es que no se han colocado los anclajes previstos en el Proyecto; y respecto los picholinesconsidera que 'la causa más probable son los movimientos que tienen los edificios, que con el mantenimiento de los mismos se reparan. En cuanto a las piezas de remate del murete de la cubiertaentiende que 'la causa más probable son las dilataciones térmicas (día-noche-invierno-verano) que tienen todos los edificios'.

A su vez la Promotora también presentó un dictamen emitido por el Arquitecto Don Carlos Francisco (pp. 850- 898), que complementa el anterior, examinando las diferentes patologías observadas y proponiendo las reparaciones constructivas, que considera adecuadas, si bien en esencia coincide con las consideraciones del dictamen anterior.

En tercer lugar debe destacarse el Dictamen del Arquitecto D. Arsenio , que adjunta a su dictamen asimismo un informe de APPLUS, realizado por Doña Tomasa , D. Gines , documentos que se han aportado por la constructora DRAGADOS. Este Perito se centra principalmente en la cuestión de reparación de los defectos apreciados, cuya existencia no discute. En cuanto a las barandillasseñala que 'en ningún caso el proyecto preveía el desmontaje de la baranda para poder cambiar los vidrios; siempre aparece una U superior y una U inferior soldadas a sus elementos estructurales respectivos, hecho que imposibilita el desmontaje de los perfiles, pero no la sustitución de los vidrios de forma convencional'; y respecto los cambios del grosos de los vidriosagrega que 'el cambio de un vidrio de 10 mm según preveía el proyecto a un vidrio de 6 mm se hizo de acuerdo entre la dirección facultativa y la constructora, ya que, según el informe de la constructora y previa consulta con la empresa suministradora de los vidrios durante, la obra, con dicho grosor era suficiente para cumplir la normativa vigente'. En cuanto a las piedras del murete de la cubiertaconsidera que la causa es 'la mala colocación puntual, ya que en un lugar con tanta exposición como es una cubierta, a corto término presentan malas adherencias y acaban saltando'. Respecto de los elementos de obra vista entiende que la causa es 'la mala colocación puntual de piezas debido a un mortero poco solvente, aunque este elemento ya está reparado'. Por último, el informe adjunto de APPLUS se refiere a un ensayo, efectuado por los Peritos que lo suscriben, respecto a cómo debería llevarse a efecto la reparación de los defectos constructivos.

Por último, el Arquitecto Técnico Don Urbano , propuesto por la demandada Doña María Antonieta , en su dictamen (pp. 843-849) señala que el 27 de mayo de 2011 efectuó una visita a la obra y observó que se han empezado a reparar: a) los elementos de piedra artificial de la coronación; b) el anclaje de piedras del aplazado de la fachada mediante la colocación de un tornillo oculto; c) las plaquetas y picholines, si bien más tarde me enteré que se ha reparado la totalidad de los elementos afectados. En cuanto a las barandillas de los balconesindica que 'la solución de barandilla existente consiste en una estructura metálica con unos paneles de vidrio armados, unidos al resto de la barandilla mediante un perfil en U superior y otro inferior, motivo por el que las dimensiones del vidrio son inferiores a las proyectadas'; se refiere el Perito a que el hecho que durante la obra se apreciara que estos perfiles no disponían de agujeros para la salida del agua, lo que supuso que se desmotaran los mismos para efectuar los agujeros, pero posteriormente al montarlos se actuó mal pues 'los operarios sustituyeron algunos de los tacos de neopreno por tacos de materiales diversos, en algunos casos de madera'. Por otro lado, el otro defecto en los balcones se concreta en la oxidación del perfil inferior, lo que 'tiene su origen en que es el único elemento de la barandilla en el que se produce la retención del agua', por lo que entiende que este hecho, como el transcurso de 7 años desde que se construyó y que no se imprimaran de oxidante los elementos metálicos de la barandilla, es la causa de oxidación de las barandillas, finalizando con la conclusión de que 'es una cuestión de mantenimiento'.

Del examen de estos dictámenes se deduce que los defectos existentes en los diferentes aspectos de los balcones, ya se trate de la oxidación del metal, del grosor de los vidrios, de los defectos en cuanto a la cobertura de los cristales en los perfiles con materiales inadecuados como la madera y, en síntesis, de todos las patologías detectadas en las barandillas y balcones, que por su carácter general afectaban a una multitud de viviendas, se deduce que la responsabilidad es de la Promotora, la Constructora y la Arquitecta Técnica. Es más la Promotora ya admitió de algún modo estos defectos cuando se efectuaron negociaciones para su solución, pero en todo caso es la entidad encargada de la construcción de los Edificios, la que en definitiva presenta su conformidad a los materiales empleados y la que vende los inmuebles, concretando, en su caso, con los propietarios los elementos que van a emplear. Por otro lado, la ejecución de los trabajos de construcción de las barandillas y balcones es defectuosa, sin que se trate de un caso aislado, sino generalizado, por lo que los defectos, ya sean de colocación de los cristales, de la falta de unión con los perfiles e incluso del cambio de grosor de los cristales son imputables también al constructor, pero asimismo a la Arquitecto Técnico, pues le incumbía la vigilancia de que los operarios de la constructora cumplieran con el Proyecto diseñado, pues claramente el artículo 13.2, letra c) de la Ley de Ordenación de la Edificación establece como obligación de los Arquitectos Técnicos la de 'dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del directo de obra'. Es obvio que dichos defectos son de ejecución y, por ende, la responsabilidad es tanto del Promotor ( artículo 9 LOE ), del Constructor ( artículo 11 LOE ) y del Arquitecto Técnico ( artículo 13.2, letra c de la LOE ) en relación con el artículo 17.1, letra b), del referido Texto Legal por incumplimiento de los requisitos de habitabilidad ( artículo 3.1, letra c,). No obstante, como en el presente caso no puede individualizarse la responsabilidad sobre los diferentes elementos defectuosos de los balcones y barandillas procede, conforme lo dispuesto en el artículo 17-3 de la LOE , la responsabilidad de los tres agentes intervenientes será solidaria.

En cuanto a las demás patologías, concretadas en el aplacado de las fachadas de la planta baja, las piedras del murete de coronación de la cubierta y los problemas de los picholines de las fachadas, se observa que tampoco se tratan de casos aislados hasta tal punto que muchos de dichos defectos ya se han reparado, lo que demuestra que tácitamente la empresa Promotora VALLHERMOSO y la Constructora DRAGADOS admitieron su responsabilidad, pues difícilmente hubieran iniciado su reparación. Los tres tipos de patologías referidos afectan a la ejecución y, por lo tanto, son responsabilidad tanto del Promotor ( artículo 9 de la LOE ), quien actuó negligentemente en los materiales suministrados, como del Constructor ( artículo 11 LOE ), debiendo asumir ambos su responsabilidad de forma solidaria conforme lo dispuesto en el artículo 17.2 de la LOE al ser difícil discernir la responsabilidad de cada uno y deslindar la misma individualmente. En todo caso, se trata también del incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (artículo 3.1, letra c,).

En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación de la Arquitecta Técnica Doña María Antonieta y de la constructora DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS SA.

CUARTO.-La entidad Promotora VALLERMOSO también solicita que como la demanda se estimó parcialmente no procede condenar a las costas causadas en primera instancia. Esta petición debe admitirse pues, aparte de que muchos defectos ya se habían reparado, la demanda se estimó parcialmente tanto respecto de la Promotora, como de la Constructora y de la Aparejadora, sin embargo la Sentencia únicamente impone las costas a la Promotora cuando exactamente por los mismos defectos se estimó parcialmente respecto de la Constructora, a la que no le efectúa imposición de costas, solución que no es acorde con lo dispuesto en el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN SAU.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad VALLHERMOSO no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por su recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a los otras dos partes apelantes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por Doña María Antonieta y por DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS SA contra la Sentencia de 3 de julio de 2012, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Barcelona .

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la entidad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN SAU, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha Sentencia en el sentido de no imponer a esta entidad demandada las costas de primera instancia.

No se efectúaespecial pronunciamiento respecto de las costas causadas por el recurso de apelación de la entidad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN SAU.

Se condenaa los apelantes Doña María Antonieta y la entidad DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS SA al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.

Se confirmanlos demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrira VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, SAU y la pérdida respecto a Dª. María Antonieta y DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS, S.A.. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.