Sentencia Civil Nº 323/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 376/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00323/2014

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 376/14

S E N T E N C I A

Nº 323/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000376 /2014, en los que aparece como parte demandante-apelante, Dulce , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BERTA SOBRINO NIETO, asistido por el Letrado D. CAROLINA MORA PALLAS, y como parte demandada-apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE BEJERANO PEREZ, asistido por el Letrado D. JESUS PEREZ DE LA CRUZ DE OÑA, y como demandada-allanada Desiderio , sobre CLAUSULAS ABUSIVAS DE PRESTAMO HIPOTECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 3-6-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dulce representada por la procuradora SRA. SOBRINO NIETO y asistida por la Letrada SRA. MORA PALLAS, contra la demandada, VANCO POPULAR ESPAÑOL, representada por el procurador SR. BEJERANO PEREZ y asistida por el letrado SR. PEREZ DE LA CRUZ, Y Desiderio .

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio en la alzada.-

El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda que es formulada por la actora Dª ELISA TOJO PEDREIRA, en su condición de prestaría, contra la entidad BANCO POPULAR S.A. y contra el que fue su marido D. Desiderio , en virtud de la apreciación de oficio por la juzgadora a quo de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, el cual se personó en el procedimiento y se le tuvo por allanado por resolución judicial firme, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la nulidad de la estipulación 3.3 del contrato de 8 de febrero de 2008, de préstamo con garantía hipotecaria, que es del siguiente tenor literal: '3.3. límite a la de variación del tipo de interés aplicable: No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual aplicable en este contrato será del 5,500%', invocando para ello la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso el presente recurso de apelación por la parte actora, en el que se insta la íntegra estimación de aquélla, con la correlativa revocación de la resolución de instancia.

SEGUNDO: De la determinación de la naturaleza y ámbito del recurso de apelación con respecto a la valoración de la prueba.-

Con carácter previo, en cuanto condicionante de la decisión del presente litigio, es necesario salir al paso del argumento esgrimido por la parte apelada, relativo a la vinculación en la alzada de la valoración probatoria llevada al efecto por el juez a quo, que debe prevalecer -se sostiene- sobre la parcial y sesgada de la parte apelante, salvo que sea contradictoria, absurda o ilógica.

Parece que a través de tal alegato se pretende por la parte apelada hurtar al Tribunal 'ad quem' de sus facultades fiscalizadoras sobre el objeto del proceso, y entre ellas las correspondientes al control del juicio fáctico. Argumento que desde luego no cabe compartir, al desnaturalizar la esencia propia del recurso de apelación, cuya decisión nos compete.

En efecto, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. El ámbito legítimo de tales facultades revisoras se delimita, en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, destacando que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'.

Es necesario señalar, por consiguiente, que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no vincula a este Tribunal, que es soberano para valorar la prueba practicada y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por la Jueza a quo, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de un recurso extraordinario como el de casación o infracción procesal.

En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: 'la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 )'.

Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 , 15 de febrero , 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 entre otras muchas.

En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Lo que reitera la más reciente STS de 13 de septiembre de 2013 , que establece que el recurso de apelación supone 'un nuevo enjuiciamiento del asunto de modo que, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala núm. 1163/2001, de 7 diciembre , el órgano judicial de segundo grado adquiere plena competencia para enjuiciar el pleito, sin otros límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius» y los pronunciamientos que las partes hubieran consentido, con cita de las SSTS de 19-11-1991 , 13-5-1992 , 4-6-1993 , 25-3-1994 , 14-3-1995 , 11-3-2000 y 18 de octubre de 2011. Rec. 1429 de 2008 )'.

TERCERO: La cláusula suelo como condición general de contratación.-

La sentencia del Juzgado considera que la cláusula discutida reúne las características de una condición general de contratación y que la actora ostenta la condición de consumidora, y tales conclusiones, compartidas por este Tribunal, no son propiamente cuestionadas por el Banco, al contestar al recurso de apelación interpuesto.

En efecto, el art. 1 de la LCGC norma que son condiciones generales de contratación 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

De esta definición legal resulta que los requisitos de las condiciones generales de contratación son: a) contractualidad, b) predisposición, c) imposición y d) generalidad, siendo irrelevante su autoría material, extensión o que el adherente sea un profesional o un consumidor.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 nos enseña que la predisposición significa que 'la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión'.

Y, la imposición implica que 'su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula'.

La precitada sentencia sigue razonando que: 'el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'. . . 'existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

En este caso, el propio empleado de la entidad demandada reconoció que el préstamo hipotecario objeto del proceso es un contrato estándar.

Es necesario precisar igualmente, aun cuando lo sea con carácter somero, que 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo'.

En idéntico sentido el IBE (Informe del Banco de España 7 de mayo de 2010) afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. - utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a Decisiones individuales de cada entidad'.

Por otra parte, la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario.

Tampoco han de ser idénticos, en cuanto a los tipos aplicables, todos los contratos celebrados por una entidad bancaria, para poder atribuir a la cláusula suelo la característica de condición general de contratación, sino que los bancos han de tener una cierta flexibilidad negociadora en cuanto a su contenido, máxime cuando las particularidades de cada caso divergen para adaptarse a las mismas.

No podemos compartir el argumento de que la suscripción del contrato es consecuencia de la libre autonomía de la voluntad, con sujeción indeclinable a la fuerza vinculante de los contratos ( art. 1091 CC ) y al principio general del derecho que impide actuar en contra de los propios actos, pues ello supondría reconocer que cualquier contrato suscrito queda al margen de la aplicación de la legislación tuitiva vigente en la materia.

No es un problema de aceptación de un contrato, sino de predisposición e imposición de sus cláusulas; por lo que no es argumento decisivo la intervención del fedatario público, que constata el consentimiento de los contratantes, tras la lectura del contrato, pues si dicho consentimiento no concurriera el contrato sería nulo de pleno derecho por inexistencia ( art. 1261 del CC ). Por otra parte, la necesidad, como requisito ad solemnitatem del otorgamiento de escritura pública para la eficacia de la hipoteca ( art. 1875 del CC ), determinaría, en conclusión inadmisible, que ninguna condición inserta en un contrato de tal clase se podría considerar incluida en el art. 1 de la LCGC y de su régimen tuitivo, que quedaría limitado a la contratación en documento privado, lo que sería una conclusión absurda y como tal rechazable.

CUARTO: Los controles de contenido e incorporación, así como de transparencia en contratos celebrados con consumidores.-

Hay que determinar, ahora, si el contrato suscrito con la actora -las circunstancias fácticas divergen de una relación convencional a otra- cumple los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.

La contratación en masa, característica de una sociedad de consumo, determinó, frente a la negociación individual de las relaciones contractuales propia de la época liberal codificadora, la generalización de las condiciones generales de contratación impuestas por la parte prestadora del producto o servicio en el mercado, a veces incluso en un escenario de nula competencia. De ahí que se sintiese la necesidad de controlar estas estipulaciones contractuales, al no poder prohibirse su utilización, a través del control normativo de las mismas, tanto desde el punto de vista de su contenido, desterrando aquéllas que fueran abusivas, y de ahí que en el seno de la Unión Europea se dictase la Directiva 93/13, como de su incorporación al contrato, de manera tal que el adherente estuviera debidamente informado de los pactos a los que se sometía y no se viera de esta forma sorprendido por cláusulas incomprensibles, oscuras, abstractas o no transparentes.

Este doble control en el marco de nuestra legislación se lleva a efecto a través del RDL 1/2007, que aprueba el Texto Refundido sobre la Legislación protectora de consumidores y usuarios, y la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de contratación (LCGC).

La Exposición de Motivos de ésta última Disposición General señala al respecto: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas'.

3.1 Control de contenido.-

En relación con el control de contenido, el art. 8 de la LCGC establece que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy arts. 82 y ss. del TRLGDCU.

Este control de contenido determina desterrar del contrato las condiciones generales de contratación que sean abusivas. Las SSTJUE de 30 de mayo de 2013 (Erika Joros/Aegon Magyarország Hitel Zrt ) y de 3 de octubre de 2013 (Duarte Hueros/Autociba), proclaman que es obligación del juez nacional hacer todo lo que sea posible dentro de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del sistema de protección establecido por la Directiva, y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véase, en este sentido, la STJUE de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado, en varias ocasiones, que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional, sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse las sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 27; Mostaza Claro, apartado 26; Asturcom Telecomunicaciones, apartado 31, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 48).

A tal efecto la perseguida finalidad tuitiva se refuerza mediante la obligación del juez nacional, en cuanto aplica el derecho comunitario, de apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores y usuarios (SSTJUE de SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32, 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42 y 43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23). Tal control ha de llevarse a efecto tan pronto como se disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias Aziz, EU:C:2013:164, apartado 46, y Barclays Bank, EU:C:2014:279, apartado 34, Sánchez Morcillo, EU:C: C-169/14, apartado 24).

La misma doctrina ha sido recogida en la STS de 9 de mayo de 2013 (recurso de casación 485/12), en la que se estableció: 'En definitiva, como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual'.

Es cierto que, cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato, no es susceptible de control de abusividad, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , siempre que sea clara y comprensible en su redacción, señalando el mentado precepto que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que: 'a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

3.2 Control de incorporación.-

Este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato. No incide sobre la bondad de las cláusulas suscritas o dicho de otra forma sobre su validez y eficacia, que es lo que constituye el anteriormente definido control de contenido, sino sobre la formación de la voluntad contractual, en aras a la finalidad pretendida de que sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara y comprensible, en definitiva que las mismas no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, sino que quepa atribuirles la condición de transparentes, pues sólo así se pueden incorporar sin objeciones legales al contrato.

En efecto, el art. 5 de la LCGC norma que: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y el art. 7 LCGC, que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Por su parte, en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 se indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La razón que justifica dichas exigencias normativas es la asimetría que existe entre la posición del predisponente y el adherente, que determina la necesidad de proteger a este último, imponiendo al primero la obligación de actuar de buena fe, redactando sus condiciones generales de contratación de forma tal que permitan tomar constancia real de las obligaciones que se asumen, posibilitando de esta manera que el adherente no se vea sorprendido por cláusulas afectantes al contenido económico del contrato celebrado, que no gocen de los precitados presupuestos de conocimiento civiliter, bien por ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles en los términos del art. 7 b) de la mentada Disposición General , o bien por privar al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas.

En definitiva, se pretende garantir el juego de la libre autonomía de la voluntad, permitiéndole al adherente buscar otras alternativas convencionales en el mercado, favoreciendo su correcto funcionamiento, pues en última instancia el control de transparencia es mecanismo protector de la legítima competencia.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC es, por lo tanto, acceder al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso asumido o al menos tener la posibilidad real y no formal de adquirirlo.

3.3 El control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.-

Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia, cuando nos encontramos ante contratos con condiciones generales celebrados con consumidores (arts. 80 y 81 TRLGDCU).

En efecto, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 , el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

En este sentido, la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb AG, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Por todo ello, se concluye por el Pleno de la Sala 1ª en la precitada sentencia:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

A título ilustrativo la STS de 9 de mayo de 2013 establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia los siguientes:

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'.

Por su parte, la STS 86/2014, de 26 de mayo, en recurso 1125/2012 , señala al respecto que: 'En relación al presupuesto de comprensibilidad de la reglamentación predispuesta (motivo segundo del recurso de casación) debe señalarse que esta Sala, SSTS de 18 de junio de 2012 núm. 406/2012 ), 11 de abril de 2013 (núm. 221/2013 ) y 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ) ha profundizado en el significado jurídico del control de transparencia como un plus u obligación que tiene el contratante predisponente en orden a que la cláusula considerada no solo sea clara e inteligible, gramaticalmente para el contratante consumidor, sino que también resulte transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener, como de la comprensión, clara y sencilla, de la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado, como en la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebrado'.

QUINTO: Aplicación de la doctrina expuesta al caso presente: la valoración judicial del Tribunal.-

En el contrato, objeto de este proceso, figura en su clausulado general, tras un interés fijo inicial (cláusula 3.1) del 5.150%, vigente hasta el 4 de agosto de 2008, una denominada cláusula de 'variación del tipo de interés inicial' (cláusula 3.2), consistente en la adición de un margen de un punto al tipo de interés de referencia, que es el euríbor, especificando también uno sustitutivo para el caso eventual de que el precitado tipo de referencia dejara de publicarse, a continuación se indica la posibilidad de aplicación de una tasa de bonificación del tipo de referencia (cláusula 3.2.4), en función de productos o servicios bancarios, que el prestatario tenga suscritos o domiciliados en el Banco.

En definitiva, las estipulaciones anteriores permiten entender al consumidor que contrató un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, estando sometido a las variaciones del índice referencia pre-establecido, que tanto podrían ser al alza como a la baja, en cuyo caso obtendría el correspondiente beneficio coherente con las circunstancias del mercado con equilibrio de prestaciones. No se indica, en momento alguno, en la cláusula 3.2, que la denominada 'variación del tipo de interés inicial', sólo podía ser al alza.

Ello es así, dado que se fija una cláusula suelo nada desdeñable del 5,50% (estipulación 3.3), que aparece además en conjunción con una cláusula de tipo máximo, a los meros efectos hipotecarios, del 9,793% (cláusula 3.4, apartado g), con lo que realmente se estaba ofreciendo, bajo la apariencia de un préstamo a interés variable, un contrato de préstamo a interés fijo, únicamente modificable al alza, de manera tal que el consumidor nunca se vería favorecido por los márgenes de variación del índice revisorio establecido con respecto a dicho interés.

En definitiva, el contrato dedica 9 hojas de la escritura a la determinación del tipo de interés, fijando uno inicial (cláusula 3.1), figurando, a continuación, una cláusula 3.2., páginas 17 a 21 de la escritura, intitulada de 'variación del tipo de interés inicial', que permite pensar que aquél, en un juego razonable de equilibrio contractual, tanto podría oscilar al alza como a la baja, cuando nunca podía operar en beneficio del consumidor, por lo que sería más transparente denominarla 'variación al alza del tipo de interés inicial'.

No nos cabe duda, que utilizando criterios de lealtad contractual estaría mejor informado el consumidor si se le indicara, con claridad y precisión, en una cláusula primera, que el tipo de interés será fijo al 5.5o%, si bien los seis primeros meses se aplicará un interés del 5,150% anual, y que el tipo de interés fijo podrá revisarse al alza, transcurridos esos seis meses iniciales, cuando el euríbor más un punto supere el interés fijo. Y luego se podrían añadir estipulaciones que explicasen cuál es el tipo de referencia, su sustitutivo, las posibles bonificaciones y forma de liquidación de los intereses.

Sin embargo, la forma de redactar las estipulaciones contractuales transmiten la impresión de que nos encontramos ante un interés variable, en el que el consumidor se podría ver beneficiado por la variación del euríbor, cuando tal índice de referencia únicamente operaría en su perjuicio para elevar el interés fijo impuesto.

Por otra parte, en vista del examen del contrato suscrito, la cláusula suelo, como elemento definitorio del objeto principal del contrato, y de máxima incidencia en su economía, se encuentra diluido en el clausulado contractual, sin expresión de la importancia real que ostentaba, dificultando de esta forma que el consumidor tomase real constancia del efectivo costo del contrato de préstamo con garantía bancaria concertado, y las características reales de las eventuales modificaciones del tipo de interés impuesto. Se ha propiciado de esta forma, a la hora de contratar, un reparto desigual de los riesgos obligacionales, de los que los prestatarios no los reputamos conscientes, al no ser las cláusulas indicadas debidamente transparentes. En la fecha del contrato, febrero de 2008, el euríbor más el punto pactado era del 5,35%, sin embargo, a diciembre de 2012, era, con el punto adicional, del 1,54%, cuando la actora abonaban el 5,50%. Y tal escenario, que la realidad del mercado demostró posteriormente como real, no fue objeto de simulación para que la recurrente tomara conciencia del contrato suscrito. Es cierto que se trataba de una condición general de contratación predispuesta e impuesta, pero no por ella exenta del deber de transparencia.

O como dice la SAP de Cáceres, sección 1ª, del 7 de julio de 2014 : 'De las cláusulas transcritas se deriva, en primer lugar, que se pone la atención, en orden al precio del contrato, en el aspecto central relativo a que el mismo opera a interés variable en función de las fluctuaciones del Euríbor más el diferencial pactado, informándosele de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de manera desconectada del anterior, cuando sólo su completa conformación permite entender el sentido real del contrato. Por otro lado, es evidente que los demandantes no pudieron entender el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos que provoca que en realidad hayan concertado, aunque formalmente un préstamo a interés variable, realmente un préstamo a interés fijo exclusivamente variable al alza y por tanto no pudieron comprender la realidad del contrato que no es otra, que la de que no se iban a beneficiar de la minoración del tipo de interés pactado como variable. En definitiva, hay una patente insuficiencia de la información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Además, tampoco hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'.

No hubo simulaciones, no consta oferta de productos similares, no se demostró la entrega de folleto informativo, ni de oferta vinculante a la que se refiere la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios, sin que conforme prueba bastante al respecto, sin amparo documental de clase alguna, la declaración prestada por los empleados del banco seis años después de la firma del contrato de préstamo, pues el distanciamiento temporal atribuye poco valor a tales declaraciones, aunque sería fácil que figurase en el expediente del préstamo qué oferta vinculante se le hizo, cuando se le entregó, con justificante firmado de su recepción.

La finalidad primordial de dicha OM, según resulta de su exposición de motivos, es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas. No vemos en la escritura pública que la Notaria señale que tal oferta vinculante le fue entregada a los prestatarios, y, en su caso, con qué antelación.

No podemos, por lo tanto, dar por superado el test de transparencia. Ello no significa que las cláusulas suelo no sean abstractamente consideradas lícitas, siempre que permitan al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Ahora bien, 'es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio' ( STS 9 de mayo de 2013 ).

En definitiva -sigue diciendo la invocada STS de 9 de mayo de 2013 - 'corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-'.

Al tiempo de su celebración el contrato litigioso, con una clara asimetría contractual en la situación de ambas partes, se impuso una cláusula suelo, dentro de un conjunto heterogéneo de estipulaciones contractuales pactadas, en que aparecía -desde luego no identificado con la transparencia exigida- la cláusula impugnada que convertía un préstamo vendido como de interés variable, bajo un índice revisor conocido EURIBOR, en un préstamo con interés fijo, que protegía exclusivamente a la entidad demandada, que pudo perfectamente prever, en el momento de la contratación, el costo al que estaba dispuesta a aceptar en la concesión del préstamo, viéndose beneficiada por los incrementos factibles del índice pactado, y con un interés máximo, 'a efectos meramente hipotecarios', que además de generar confusión como contraprestación, en el momento de la negociación, era muy difícil que operase, al menos en un dilatado periodo de tiempo, dado que los tipos de intereses entonces vigentes y sus modificaciones respondían a márgenes de evolución nunca en porcentajes tan distantes entre sí como los que figuran en el contrato suscrito. Entendemos, en consecuencia, que no se cumplieron las exigencias debidas de transparencia.

SEXTO: Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.-

Este Tribunal entiende que no es aplicación el art. 1303 del CC y que no procede la devolución de las sumas percibidas por el Banco desde la celebración del contrato, en virtud de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, compartiendo en este sentido el criterio sentado por las SSAP de Cádiz, sección 5ª, de 17 de mayo de 2013 ; Córdoba, sección 3ª, de 12 y 18 de junio y 31 de octubre de 2013, Madrid, sección 28ª, de 23 de julio de 2013 ; Cáceres, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2013 ; Zaragoza, sección 5ª, de 8 de enero de 2014 ; Badajoz, sección 3ª, de 14 de enero de 2014 ; Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014 , Vizcaya, sección 4ª, de 10 de febrero de 2014 ; León, sección 1, del 05 de junio de 2014 ; Pontevedra, sección 1ª, de 24 de julio de 2014 ; Granada, sección 3ª, de 23 de mayo de 2014 ; Valencia, sección 8ª, del 26 de junio de 2014 o Ourense sección 1 del 28 de julio de 2014 entre otras resoluciones, que siguen al respecto la doctrina sentada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , en un caso de ejercicio de una acción colectiva, sin que veamos razones para que los consumidores no afectados por dicha resolución hayan de ser de mejor condición que los comprendidos en la precitada sentencia de nuestro más Alto Tribunal sin verse afectado el principio de igualdad ( art. 14 CE ).

Varios son los argumentos susceptibles de ser esgrimidos al respecto, entre los cuales, en la STS de 9 de mayo de 2013 , se expresan entre otros los de la licitud de dichas cláusulas, que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas, que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes -el IBE indica que casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable-, su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-, la razón de su ineficacia radica no en su ilicitud intrínseca sino en su falta de transparencia por la insuficiencia de la información.

La retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico ( STS 9 de mayo de 2013 ).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que «(...) puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por... el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I- 4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs , C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59 )».

También, el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo .

Por su parte, la STS 118/2012, de 13 de marzo , establece que la 'restitutio' del art. 1303 del CC no opera siempre con automatismo y la STS de 26 de febrero de 2009 abunda en la misma línea, al interpretar los efectos de la declaración de nulidad de contrato de abanderamiento, señalando que 'la restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17 de julio de 2007 y 28 de junio de 1977 )'.

En el mismo sentido, la STS de 15 de enero de 2010, nº 863/2009 , insistiendo en tales ideas, proclama que 'es cierto que según la doctrino del TJUE el Derecho comunitario, hoy de la Unión, debe tener un efecto útil, como también lo es que el art. 1303 CC impone la restitución recíproca de las prestaciones en caso de nulidad. Pero no lo es menos que, correspondiendo al Juez nacional determinar las consecuencias concretas de la nulidad en cada caso (apdo. 79 de la STJUE 17- 9-08, con cita de otras anteriores), tales consecuencias deben limitarse, en el aquí examinado, a la mera declaración de nulidad por infracción de una norma prohibitiva, con arreglo a lo previsto en el art. 6.3 CC , lo que lógicamente comporta la improcedencia de la resolución por incumplimiento instada por la actora-reconvenida y acordada por la sentencia impugnada. Esto es así porque, como señala la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2009 (rec. 192/04 ), la restitución recíproca contemplada en el citado art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los reconocidos para algunos casos de resolución contractual'.

Pues bien, las razones antes expuestas son las que permiten graduar las consecuencias de la nulidad, lo que no es ajeno a nuestro ordenamiento jurídico, con respecto a la conservación de efectos consumados (en este sentido, artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial) o artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al mismo, ni tampoco su inaplicación es ajena a la jurisprudencia citada.

En consecuencia, procede declarar la irretroactividad de la presente resolución, de tal forma que la nulidad de la cláusula suelo solamente operará con efectos 'ex nunc' y no a los pagos ya efectuados por el cliente hasta la fecha. Esto es, procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo invocada, pero no así la devolución de las cantidades que por este concepto hayan sido pagadas.

SÉPTIMO: Costas.-

La parcial estimación de demanda y recurso de apelación conlleva no se haga especial condena en costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, decretamos la ineficacia de la cláusula 3.3. del préstamo hipotecario objeto de este proceso, que no operará desde la fecha de esta sentencia, sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.