Sentencia Civil Nº 323/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 265/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0035908

Recurso de Apelación 265/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1791/2012

APELANTE:JUAN CARLOS ALDEANO SL

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ARAUZ DE ROBLES VILLALON

APELADO:SANDONIS PSICOLOGIA, S.L.

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1791/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en los que aparece como parte apelante LOS INSTALADORES JUAN CARLOS ALDEANO S.L., representada por la Procuradora DOÑA ANA MARÍA ARAUZ DE ROBLES VILLALÓN y defendida por la Letrada DOÑA ALICIA ARAUZ ROBLES, y como parte apelada SANDONIS PSICOLOGÍA S.L., representada por el Procurador DON IGNACIO REQUEJO GARCÍA DE MATEO y defendida por el Letrado DON JOSÉ LUIS GARCÍA DE MATEO Y BERINGOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/01/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/01/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por SANDONIS PSICOLOGÍA S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Requejo García de Mateo, y dirigidos por el Letrado don José Luis García de Mateo y Beringola, contra LOS INSTALADORES JUAN CARLOS ALDEANO S.L., representada por el Procurador doña Ana María Arauz de Robles Villalón y asistida del Letrado doña Alicia Arauz de Robles, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demanda al pago de 12.966,55 euros de principal, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial y hasta su completo abono, y DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓN formulada por la parte demandada se acuerda ABSOLVER a los actores de la reclamación de cantidad contenida en dicha Reconvención, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada/reconviniente LOS INSTALADORES JUAN CARLOS ALDEANO S.L., al que se opuso la parte actora/reconvenida SANDONIS PSICOLOGÍA S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

A) En la demanda se alegaban, en síntesis, los siguientes hechos:

1.- Mi representada en su condición de arrendataria del local sito en Madrid Paseo de Santa María de la Cabeza nº 125, contrató con la demandada la ejecución de obras para la reforma integral del mencionado local, afectando tanto a su interior como al exterior en fachada, con un presupuesto inicial por importe de 168.910,11 €, si bien, con posterioridad se anexionaron otras partidas, y el importe total de las obras ascendió a la cantidad de 177.955,06 €, de las cuales mi representada abonó la cantidad total de 172.972,85 €, por lo que existe un saldo pendiente de pago por importe de 4.982,21 euros (documentos 2 a 14).

2.- Antes de la finalización de las obras se observaron defectos importantes en algunas partidas ejecutadas, lo que se puso en conocimiento de la demandada, y aparte de la realización de menores rectificaciones, negó su existencia y asumir nuevos trabajos para su subsanación. De igual modo, se incumplió respecto a la calidad de los materiales y otras anomalías, así factura las losetas del exterior a 95 € m2 cuando debían de facturarse en 75 € m2. Al no entregar el Ayuntamiento las oportunas licencias, se recepcionó la obra, no sin dejar de exponerse los incumplimientos existentes. No sólo se produjo un incumplimiento parcial del contrato, sino que se hacía a mí mandante corresponsable por riesgo para los viandantes por el chapado de la fachada del local, al desprenderse algunas losetas. Al no subsanarse por la demandada pese al requerimiento efectuado, y ante el riesgo existente, hubo de encargarse el trabajo a otra empresa (MADRIWARE S.L.) que la ejecutó por la cantidad de 7.275,74 € (documentos 15 a 20).

3.- Al no asumir la demandada su responsabilidad, se encargó informe pericial, y se emitió el correspondiente dictamen por el perito independiente don Luciano , al que se acompaña reportaje fotográfico esclarecedor de la inadecuada ejecución de algunas partidas, importando los defectos la cantidad de 17.435,27 euros (en la que se incluye la factura abonada a MADRIWARE S.L.).

4.- Al estimarse que hay unas actuaciones por minoración de superficie por valor de 4.537,49 €, más la cantidad de los defectos por importe de 17.435,27 euros, ambos conceptos ascienden a 21.972,76 €, menos la cantidad pendiente de abono por 4.982,21 €, el saldo a favor de mi representada asciende a 16.990,55 euros.

B) Por la demandada, en la contestación, se alegaba, en síntesis, los siguientes hechos:

1.- En la demanda se omite que las obras se ejecutaron de conformidad al proyecto elaborado por Ortiz Ingenieros S.L. (con la correspondiente dirección facultativa e ingeniero industrial), dando el visto bueno a las certificaciones de obra nº 2,3, 5 y 6, así como las correspondientes instrucciones, por la citada entidad (a través de don Severino ) se dio el visto bueno al presupuesto presentado, en el que se realizaron algunos cambios (documentos 1 a 5). No son ciertas las minoraciones de superficie alegadas en la demanda, pues se pidieron y fueron controladas por la dirección facultativa, quien deberá de responder por los errores cometidos al proyectar y controlar la ejecución de las obras.

2.- Se reconoce el importe del presupuesto inicial y la existencia de ampliaciones, y se ha abonado la cantidad de 172.972,85 euros. Sin embargo, en la demanda se admite que las ampliaciones ascienden, al menos, a la cantidad de 11.349,8 € (documentos 3 a 6 de la demanda, folios 54, 56 y 57), por lo que el importe total de la obra asciende a 180.259,91 €, y no de 177.955,06 € como se recoge en la demanda, por lo que se adeuda a mi mandante la cantidad de 7.287,06 euros. A su vez, se realizaron otras obras que no estaban en el presupuesto y que todavía están pendientes de ser cobradas, pues la Dirección facultativa concluyó que la obra ejecutada superaba en 12.525,68 € IVA incluido, es decir, la valoró en 181.435,79 €, al incluirse unos trabajos de ventilación no incluidos en el presupuesto, la actora reconoció la existencia de demasías (documento 17 de la demanda), por lo que lo actora adeuda la cantidad de 8.360,86 euros. A su vez (aparte de las reconocidas por la dirección facultativa), mi representada realizó unos trabajos no presupuestados ni liquidados, por la cantidad de 4.947,66 € (documento 7 de la demanda), aunque para llegar a un acuerdo no se incluyó en la liquidación final (documentos 8 a 10), así como otros trabajos realizados (documentos 11 y 12). Al no haberse respetado el acuerdo por la actora, reclamamos la totalidad de las mejoras realizadas, por lo que existe un saldo a favor de mi representada por importe de 13.308,52 €. Además se realizaron obras no presupuestadas ni cobradas con el fin de compensar algunas partidas (grosor de puertas, PVC...), por lo que no procede la reclamación por daños.

3.- No se reconoce la existencia de defectos, y los documentos en los que la demandante pretende demostrar su existencia y, en particular, el informe del documento 21, elaborado por don Luciano , cuya cualificación técnica se desconoce y se basa únicamente en la inspección ocular. La actora conocía que el PVC tenía un grosor inferior a 2 mm y las puertas que se iban a poner, y finalmente aceptó que se pudieran unas y otras (documentos 13 a 16). De existir, también debería de responder de los mismos la dirección facultativa. Se anuncia que, en su momento se aportará el correspondiente informe pericial.

C) Por la demandada, a su vez, se formula demanda reconvencional, por la que se reclama el saldo de las obras a su favor por importe de 13.308,52 €, y con carácter subsidiario, de acreditarse que mi mandante adeuda alguna cantidad a la actora se proceda a la oportuna compensación.

D) Por la actora reconvenida, en la contestación a la reconvención, se alegaba, en síntesis, el presupuesto inicial fue genérico sin indicar partidas, mediciones, naturaleza de las ejecuciones, etc. (documentos 1 y 2), existiendo minoraciones entre las presupuestadas y las ejecutadas, por lo que nos sometemos a la pericial, pues el debate se centra en cuanto a lo realmente ejecutado y su deficiente calidad, en todo caso, y aunque se aceptara, a efectos dialécticos, lo alegado en la reconvención, la suma total ascendería a 179.805,05 euros, no los 180.894,94 € que se reclaman. Se niega el incremento por 4.192,94 €, los trabajos que se dicen ejecutados no presupuestados ni liquidados lo fueron para subsanar y ocultar defectos de la ejecución imputables a la reconviniente, a lo que debería de añadirse el retraso que ello supuso en la entrega de la obra. Respecto de las comunicaciones entre el Sr. Marco Antonio y el Sr. Severino (aportadas de contrario) se constatan las diferencias existentes entre las partes. Se aporta como documento 9 email remitido por el Sr. Marco Antonio a la dirección facultativa de fecha 6-12-2011 reiterando su liquidación en 2.833,39 € y como documento 9 nota manuscrita de las cuestiones pendientes de resolver acordando la reunión de 13-1-2012. Se ha de estar al documento 15 que se aporta, en el que se recoge cuadro de partidas sobre el presupuesto inicial, total ejecutado, total pagado, minoraciones y partidas de defectuosa ejecución, y como documento 16 plano de la planta del edificio en el que se encuentra el local de mi representada.

E) En la sentencia de 28 enero de 2014 , tras reseñar los planteamientos de las partes (FD 1º y 2º), en el fundamento de derecho tercero se valoran las pruebas practicadas, pericial aportada con la demanda, así como las aclaraciones del perito respecto del ensolamiento exterior (fachada) que suponía, según su opinión, un riesgo para los transeúntes debido a que, según constató, el anclaje de la fachada era bastante precario, lo que ratifica el testigo Sr. Arturo , así como la contratación a la empresa Madriware para subsanar el revestimiento de la fachada, reconoce las ampliaciones del presupuesto (documentos 3 a 5 de la demanda) y aseguró que fueron convenientemente abonadas, y respecto del documento 17 de la demanda añade 'que todas las demasías se abonaron y pagaron'; en cuanto a la testifical del representante de Madriware SL (don Hermenegildo ) refirió que la fachada del local era 'inadecuada totalmente' ya que 'ponía en riesgo físico, absolutamente, a los viandantes', y añadió que las fachadas pegadas, como la instalada por la demandada, se encuentran prohibidas, lo que motivó que se cayeran algunas planchas, por lo que hubo de ser solucionada por su empresa, abonando la actora la factura que le fue girada por tal concepto, sin el hecho de carecer de CIF el documento 20 de la demanda no supone obstáculo para su valoración; no se puede tener en cuenta el informe pericial de la demandada, pues a diferencia del testigo Sr. Hermenegildo , desconocía el estado de la fachada con carácter previo a su reposición, y cuando la visitó se encontraba en buen estado, siendo imposible conocer si se habían colocado en ésta ganchos o si no estaban dichos elementos debido a que se habían retirado. El perito judicial reconoció que se desprendieron placas y lo atribuyó al producto aplicado, y para su subsanación era razonable desmontar toda la instalación y volver a ejecutarla. De igual modo, el perito judicial reconoció la existencia de determinadas partidas que no se llegaron a ejecutar, destacando que todas las que tomó en consideración se encontraban contempladas en el presupuesto. Por lo tanto, resulta acreditado la existencia de una serie de defectos constructivos en la ejecución de la obra, en especial relevancia la que afectó al enlosamiento de la fachada, y su realidad se acredita del reportaje fotográfico aportado por la actora (previo a los trabajos de subsanación), licencia solicitada para tal subsanación, testifical del representante de la empresa, periciales, todas ellas llevan a poner de manifiesto la realidad de las deficiencias referidas en la demanda, y los cálculos efectuados se corroboran con los documentos aportados, los cuales, junto con las transferencias efectuadas a la entidad Madriware, permiten concluir la realidad del pago correspondiente a la reposición de la fachada. Se estima la demanda en la cantidad de 12.966,55 euros, que resulta de las sumas de las cantidades reflejadas en el informe del perito judicial (5.748,72 euros por minoraciones por ajustes de superficies y 12.200,04 euros por el valor de las deficiencias), menos la cantidad que la actora reconoce como pendiente de pago (4.982,21 euros). No resulta posible estimar la reconvención toda vez que no se consideran probados los conceptos y cálculos en que la misma se asienta, a lo que es de añadir que, además, el perito judicial, en su informe, ya habría aplicado las compensaciones que estimó pertinentes tomando en consideración lo asumible de la realidad ejecutada o la innecesaria alteración de la corrección del daño.

F) El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- Nulidad de actuaciones por haberse entregado el informe del perito judicial el día anterior al juicio, pese a haberse solicitado la suspensión, y con protesta de esta parte. Aunque la LEC no establece plazo para la presentación del informe del perito judicial, se ha de entender aplicable el establecido en el art. 338 LEC (5 días).

2.- Manifiesto error en la valoración de la prueba practicada. La sentencia se basa en el informe del perito judicial, sin embargo, en el mismo nada se dice respecto de las cantidades reclamadas por esta parte en su demanda reconvencional. Las cantidades reclamadas por esta parte se derivan de la documental aportada por la demandante, quién, no ha discutido su contenido sino que muy al contrario, lo ha admitido en su integridad. Don. Arturo reconoció las ampliaciones (documentos 3 a 5 de la demanda) sin embargo, manifiesta que las mismas habían sido 'religiosamente' pagadas. No es cierto que fueran abonadas, pues como se deriva de los documentos 2 a 5 de la demanda, el importe total de los presupuestado más las ampliaciones ascendía a 180.259,91 euros, al haberse abonado la cantidad de 172.972,82 euros (documentos 8 a 14 de la demanda), por lo que el saldo a favor de mi representada ascendía a la cantidad de 7.287,09 euros, y no los 4.982,21 euros que se reconoce en la demanda como cantidad debida y de la que parte el perito judicial y la sentencia apelada. El testigo Don. Arturo (representante de la actora, al ser apoderado de la misma) faltó a la verdad cuando mantuvo que dichas cantidades habían sido debidamente satisfechas. Además, en la demanda reconvencional se reclaman 4.502,94 euros más IVA, en concepto de mejoras y trabajos no presupuestados, y pese a lo establecido en la sentencia, los documentos 7 (folio 60 actuaciones, aunque se recogen cantidades sin IVA), 17 y 14 de la demanda se acredita el indicado importe (en total 5.313,46 euros), sin que procedan los descuentos respecto de 1.359 euros del cartel anunciador, pues esta cantidad ya se encuentra incluida entre las cantidades que adeuda mi mandante, aunque reducida a 650 euros en el informe del perito judicial (folio 28, partida 28) y 310 euros deducidos por los 'lavabos hall' pues esta cantidad ya se encuentra en el apartado de 'Fontanería' del documento 7 de la demanda, estas mejoras también se reconocen en el documento 17 de la demanda (página 2) al señalar que se 'tienen que poner en contacto con la dirección facultativa para que procedan a hacer la 7ª y última certificación', Don. Arturo las reconoció aunque manifiesta que se encuentran pagadas, la factura del documento 14 se abona 'a cuenta del resto de la certificación final', lo que acredita que todavía quedaban partidas por certificar. No es cierto que el perito judicial haya aplicado compensaciones por estos conceptos, pues se limitó a valorar las cantidades que habría que pagar (compensar, esta vez sí) a la demandante.

3.- Error en la valoración de la prueba. Respecto de la partida de 739 euros al que ascienden los daños ocasionados en la pintura del local, pues se reclamaron dos años después de terminada la obra (en la demanda), y debieron ser denunciados en el plazo de un año ( artículo 17.1.b) LOE ). La factura aportada como documento 20 de la demanda no acredita el importe real de la reposición de la fachada, pues no es lógico que se facture por una cantidad igual a la presupuestada para su instalación (incluido el mármol que fue reutilizado en su totalidad), lo que implica un enriquecimiento injusto. Se trata de una factura global, anterior al presupuesto en que se funda (documento 21 de la demanda), se reseña que se pagó 'al contado' y se aportan justificantes de transferencias remitidos a diferencias números de cuenta sin que se justifiquen a quién pertenecen, y el presupuesto presentado ante el Ayuntamiento asciende a 3.484 euros. El perito judicial reconoció, en el acto del juicio, que se limitó a dar por buena la factura emitida por Madriware, a pesar de reconocer que debería haberse valorado (léase descontado) el precio del mármol reutilizado, sin que le conste cuanto mármol se pudo reutilizar. En consecuencia, resulta la falta absoluta de justificación del precio recogido en la factura.

4.- Manifiesta infracción del artículo 217 LEC . De conformidad a los anteriores motivos se acredita que se adeuda a mi representada por los presupuestos aprobados y ejecutados la cantidad de 2.304 euros, más los 4.982 euros que se reconocen en la demanda, existen demasías o trabajos no presupuestados que tampoco se han pagado, por importe de 5.313,46 euros, no procede la partida por pintura en el local, por la cantidad de 729 euros, pues no se reclamó en plazo, y se produce un enriquecimiento injusto al reclamar por la rehabilitación de la fachada por un importe prácticamente idéntico al presupuestado, en todo caso, a la cantidad de 12.996,55 euros (recogida en el fallo de la sentencia) procedería deducir la cantidad de 729 euros (pintura), lo que reduce la deuda de mi mandante a 11.508,55 euros, a los que se deberían de deducir los 2304 euros que no se han pagado y, al menos (decimos 'al menos' por cuanto que en esta partida no se incluye el precio del mármol de la fachada) 5.303 euros por las demasías o trabajos realizados sin estar incluidos en el presupuesto. Esto es, 7.617,46 euros que deberá compensarse con los 11.508,55 euros.

G) Por la apelada, en su escrito de oposición, solicita la desestimación del recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO:De conformidad a los motivos del recurso de apelación, en primer lugar, procede resolver sobre la nulidad que se pretende a los efectos del artículo 465.4 LEC , al haberse practicado la ratificación y aclaraciones del perito judicial (a los efectos del artículo 339 y 347 LEC ) el 16 de enero de 2014 (folio 554), y el informe le fue entregado al Procurador de la parte apelante el 15 de enero de 2014 (folio 553).

Hemos de tener en cuenta que el artículo 346 LEC no establece un plazo determinado para que se aporte el informe pericial y se dé traslado del mismo a las partes, pues en el presente supuesto no se estableció plazo alguno, al contrario de lo dispuesto en el artículo 338.2 LEC (informe pericial de parte), al establecer que deberá darse traslado con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio, lo que ha de entenderse lógico y apropiado a la finalidad que se pretende, tanto para poder solicitar que el perito concurra al acto del juicio como para poder efectuar un examen del mismo y así solicitar las oportunas aclaraciones o explicaciones ( artículo 347 LEC ) y a este respecto tanto el artículo 338.2 como el 346 tienen una redacción similar, por lo tanto, el que se entregue a la parte el día anterior a la fecha del juicio no es acorde a la finalidad de los preceptos citados, empero, tal premura en la entrega no puede conllevar, en todo caso, la nulidad que se pretende, siempre y cuando se ha de tener en cuenta lo establecido en el artículo 225.3º LEC y de igual modo el artículo 238.3º LOPJ , y de conformidad a estos preceptos se requiere que la infracción procesal haya producido indefensión a la parte; lo que conlleva examinar las circunstancias que concurren en el presente supuesto.

A tales efectos, hemos de tener en cuenta que el informe del perito judicial Sr. Jose Augusto , aunque su extensión es de 29 páginas (folios 521 a 529), las primeras 9 páginas se refieren a los antecedentes, en los que reflejan, en síntesis, las alegaciones de las partes (demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, así como los informes de parte que obran en las actuaciones), el estado actual del local ( parte de la página 9, la 10, 11, y apenas un párrafo en la 12), documentación gráfica (páginas 13 a 25) y la contestación a las cuestiones propuestas (páginas 26, 27 y 28), y por último la reseña del artículo 335.2 LEC (página 29). A su vez, el perito judicial compareció en el acto del juicio, y por ambas partes, incluida la apelante, se le solicitaron las aclaraciones y explicaciones oportunas (desde la hora 11:07 del soporte audiovisual).

En consecuencia, si tenemos en cuenta todas estas circunstancias, no procede la nulidad que se invoca, pues aunque el Juzgado debió de actuar con mayor diligencia para entregar a los Procuradores el informe pericial, dada la escasa complejidad del mismo, y el que la parte pudiera solicitar al perito las aclaraciones y explicaciones que entendió oportunas, nos lleva a no apreciar indefensión, a los efectos del artículo 225.3º LEC y 238.3º LOPJ .

TERCERO:El segundo motivo de apelación se refiere a la existencia de error en la valoración de las pruebas aportadas en cuanto al importe total de las obras, con base al presupuesto aceptado, así como las ampliaciones y demasías del mismo, a los efectos del artículo 1593 Código Civil .

Al respecto hemos de estar al presupuesto inicial de 168.910,11 euros, IVA incluido (documento 2 de la demanda, folios 25 a 52 de las actuaciones), a su vez, se acredita la partida referida a ampliación de sanitarios por un importe de 955,80 euros, IVA incluido (documento 3 de la demanda, folios 53 y 54), ampliación por suministro e instalación de rejas para la ventanas, por importe de 9.086,00 euros, IVA incluido (documento 4 de la demanda, folios 55 y 56) e incremento referido al aire acondicionado por importe de 1.308 euros (documento 5 de la demanda, folio 57), estos documentos no fueron impugnados en el acto de la audiencia previa, y fueron reconocidos por el testigo don Arturo (hora 10:53 del soporte audiovisual). En consecuencia, el importe total del presupuesto inicial, más las ampliaciones, supone un importe total de 180.259,91 euros, sin perjuicio de las deducciones que procedan por obra no ejecutada y por defectos.

Ahora bien, lo que no se acredita son las mejoras o demasías (azulejos, solado cerámico, yeso y mármol) que se pretenden y que se contienen en el documento 7 de la demanda (folios 61 y 62) siempre y cuando no se ha practicado ninguna prueba que lo corrobore, pues el documento 17 de la demanda no puede ser prueba suficiente para derivar que se ejecutaron las demasías o mejoras que se pretenden, pues en el mismo, los dos socios de la actora apelada, en fecha 21 de noviembre de 2011 se limitan a efectuar un comentario 'En cuanto a lo que queda pendiente de certificar, así como las demasías, tienen que ponerse en contacto con la dirección facultativa para que procedan a hacer la 7ª y última certificación' (folio 82), sin que se haya aportado la certificación a la que se hace referencia, es más , de conformidad al documento 7 de la contestación (folios 274 y siguientes) referido a un correo electrónico de 24 de enero de 2012, en el que se remite a la apelante la liquidación de las obras (folios 274 y siguientes), no constan las demasías que se pretenden.

En los informes periciales, tanto de parte como el perito judicial, no pueden derivarse las mejoras o demasías que se pretenden, pues el perito SR. Luciano (documento 21 de la demanda) se limita a dar por buenos los cálculos de la actora respecto del importe total de 177.955,06 € (folio 112), sin explicación alguna. De igual modo, aunque en sentido contrario, el perito Sr. Demetrio , siempre y cuando se limita a reflejar los cálculos del documento 7 de la demanda (folios 440 y 441), empero, sin que conste que el perito hubiera efectuado comprobación alguna. Por último, el perito judicial, ninguna referencia se efectúa respecto de las ampliaciones y demasías (folios 546 a 548), sin que la parte demandada solicitase ampliación alguna.

Por lo tanto, hemos de derivar que el importe total de las obras ascendió a la cantidad de 180.259,91 euros, y por la actora-apelada abonó la cantidad de 172.972,85 euros, tal y como se deriva de los documentos 8 a 14 de la demanda (folios 63 a76), y tal importe se reconoció en la demanda, sin que conste ningún otro pago, por lo que no puede ser prueba del pago de las ampliaciones la testifical de don Arturo , pues hemos de reseñar que es parte interesada, al ser socio de la actora-apelada, y se limita a manifestar que todas las ampliaciones se pagaron (10:53), lo que no puede ser de recibo, pues se debieron aportar los documentos justificativos del pago de las mismas.

En conclusión, a diferencia de lo establecido en la sentencia apelada, existe un saldo a favor de la apelante por la cantidad de 7.287,06 euros. A esta cantidad se le deberá de deducir las minoraciones por obra no ejecutada, pues respecto de este extremo los tres informes periciales lo contemplan, así el perito Sr. Luciano las cuantifica en 4.537,49 euros más IVA (folio 112), el perito Don. Demetrio en la misma cantidad, y si le añadiéramos el IVA, el importe total ascendería a 5354,23 euros, y el perito judicial en 5.748,72 euros, si tenemos en cuenta la escasa diferencia entre los peritos, hemos de estar a la cantidad reseñada en el informe del perito judicial, por lo que la diferencia a favor de la apelante ascendería a la cantidad de 1.538,34 euros.

CUARTO:El tercer motivo de apelación, se refiere al error en la valoración por la prueba, pues se imputan a la apelante 739 euros por pintura y 7275,74 euros por la totalidad de los conceptos de la factura del documento 20 de la demanda, sin que se haya tenido en cuenta el mármol que se pudo reutilizar.

Respecto de la primera alegación no puede ser de recibo, siempre y cuando para establecer los plazos de garantía se ha de tener en cuenta el artículo 6 de la Ley Ordenación de la Edificación , referido a la 'Recepción de la obra... 4.Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito. 5.El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior'.

En consecuencia se deberá de estar al certificado final de obra de fecha 1 septiembre de 2011, tal y como se recoge en el informe del perito judicial (folio 522 de las actuaciones), y al no constar la existencia del acta de recepción, de conformidad al precepto trascrito, hemos de estar a los 30 días de recepción tácita, pues no consta reclamación sino hasta el 24 de noviembre de 2011 (documento 17 de la demanda), y por lo tanto se deberá entender que se produjo el 1 de octubre de 2011, así Sentencia de esta Sección 14ª 4 noviembre de 2013 recurso 87/2013 'En cuanto al inicio del plazo de garantía traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 (número 860/11 ), que expresa: '(...) de la recepción de la obra se ocupa de una forma novedosa, al menos para las obras privadas, el artículo 6 de la LOE , considerando como tal 'el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste', con la precisión de que no distingue entre recepción provisional y definitiva, como era práctica habitual, al objeto de facilitar con la primera su comprobación. Certificado final y recepción son dos fases distintas del mismo proceso constructivo, con significación jurídica asimismo diferente. Aquel se expide por el director de la obra y el de la ejecución y en él se verifica si se ha construido conforme a sus especificaciones, poniendo de manifiesto los vicios o defectos que aprecie. Sirve, además, como punto de partida de la llamada 'recepción tácita', del artículo 6.4, entendiendo como tal aquella que se produce transcurridos treinta días desde que se expide sin que el promotor ponga de manifiesto reservas o rechace motivadamente la entrega. La recepción tiene carácter necesario, supone que la obra ha sido ejecutada correctamente y se documenta en la forma que la citada disposición previene, con la incorporación del certificado final de obra y con la intervención al menos del promotor y el constructor'.

A partir de la recepción tácita de las obras, se ha de distinguir entre el plazo de garantía y el plazo de prescripción, al respecto Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 19 Julio 2010, recurso 1368/2006 'Segundo.- El motivo parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción' , vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

En el presente supuesto los defectos de pintura se produjeron dentro del plazo de garantía, aunque entendiéramos, como así reconoce el perito judicial (hora 11:14 del soporte audiovisual), que nos encontramos ante un supuesto del artículo 17.1. b) LOE al disponer 'El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año', y llegamos a esta conclusión, por cuanto el perito Sr. Luciano (documento 21 de la demanda) ya recoge defectos en la pintura, apartado 13 (folio 115) y los estima en el 50% de su valor (aunque el perito judicial lo valora en el 30%, folio 531). Si el perito Sr. Luciano suscribe su informe el 27 de octubre de 2012 (folio 116) los defectos de pintura se produjeron con anterioridad al 1 de octubre de 2012, pues aunque en el citado informe no consta la fecha de la visita, hemos de tener en cuenta que, en todo caso, la realizó en el mes de septiembre, pues se aportan fotografías del estado del revestimiento de la fachada (folios 135 y siguientes) con anterioridad a las obras realizadas por Madriware y de conformidad al documento 20 de la demanda (folio 96 de las actuaciones) la fecha de la factura es de 24 de septiembre de 2012; con la valoración de todas estas pruebas hemos de reiterarnos en la conclusión de haber aparecido los defectos de pintura con anterioridad la terminación de plazo de garantía de un año.

A su vez, desde que aparecen los defectos, dentro del plazo, se debe computar los plazos de prescripción del artículo 18 LOE '1.Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual', y la demandada apelante no alegó la prescripción, que no puede apreciarse de oficio, y en todo caso, la demanda se presentó el 5 de diciembre de 2012, antes de que transcurriera, ni tan siquiera, dos años desde la terminación de las obras.

En consecuencia no procede excluir los defectos de pintura por la cantidad de 739,03 euros.

QUINTO:De igual modo no proceden las deducciones que se pretenden respecto de las deficiencias en el revestimiento de la fachada.

En primer lugar, nos hemos de remitir a la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia apelada, sobre todo respecto de las periciales, pues no se trata de una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 22 de julio 2009, recurso 440/2005 'Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial' STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 'Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia' y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 'Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005 , 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas'.

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada', en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 .

En este extremo la juzgadora valora todas las periciales, dando razones del porqué se da preeminencia al informe pericial de parte, cual es el documento 21 de la demanda, pues es este el único perito que visitó el local, y pudo comprobar el estado de la fachada, por otra parte perfectamente visible a través del reportaje fotográfico (folios 135 a 141 de las actuaciones), pues con independencia de si tenía o no ganchos, lo que sí ratifica el perito judicial es que el pegado no funcionó (hora 11:17), con evidente riesgo para los viandantes, y se trata de un defecto de ejecución que ha de imputarse al constructor.

Respecto de la cuantía reclamada, hemos de estar al documento 20 de la demanda, debidamente ratificado en el acto del juicio por la testifical del representante legal de la empresa que realizó los trabajos, así como su pago; la realización de los trabajos también se corroboran por el perito Don. Demetrio al manifestar que cuando fue la fachada estaba en buen estado (hora 11:04). Respecto del coste de la demolición y nuevo revestimiento hemos de estar a la cantidad de 7.275,74 euros, sin que pueda calcularse la misma a través de precios de una Base de Datos, como hace el Sr. Demetrio (folios 432 y siguientes); y ha de estarse al coste real, con base al principio de 'restituio in integrum' al perjudicado, por lo que no puede ser de recibo la alegación de enriquecimiento injusto. En cuanto a la reducción por el material que pudiera reutilizarse como manifiesta el perito Sr. Luciano se trata de una mera hipótesis (hora 10:59), y como tal hipótesis se han de entender las aclaraciones del perito judicial Sr. Jose Augusto en el acto del juicio, al manifestar que no le consta que se reutilizara el mármol (11:10) pues podrían reutilizarse las que no estuvieran rotas (11:18), empero, no consta prueba alguna en cuanto a si pudieron o no reutilizarse, y menos aún, el importe que cabría deducir de la factura.

En consecuencia, respecto de este aportado no procede deducir cantidad alguna. Por lo tanto, respecto del importe de los defectos constructivos imputables a la constructora, hemos de ratificar lo acordado en la sentencia apelada, en la cantidad de 12.200,04 euros, siempre y cuando el resto de las partidas por defectos y compensaciones que realiza el perito judicial no son objeto del recurso.

En conclusión, y a su vez, como respuesta al motivo cuarto, lo establecido en el presente y anteriores fundamentos, conllevaría estimar en parte el recurso, lo que implica la estimación de la demanda en parte y de igual modo la reconvención, y efectuando la correspondiente compensación, procederá fijar en 10.661,7 euros (12.200,04 euros menos 1538,34 euros) la cantidad que deberá abonar Instaladores Juan Carlos Aldeano SL a Sandonis Psicología SL., más intereses legales desde la fecha de la demanda, a los efectos de los artículos 1100 , 1101 y 1108 Código Civil , pues se ha de entender que la entidad apelante era deudora de la apelada, y respecto del fundamento de derecho cuarto no ha sido objeto del recurso, y respecto de los intereses procesales a los efectos del artículo 576.2 LEC desde la sentencia de primera intancia, pues la revocación parcial de la sentencia de instancia que se determina en esta alzada supone el reconocimiento de una cantidad inferior a la reconocida en aquélla, por lo que se considera totalmente razonable que los intereses procesales se devenguen desde la fecha de la sentencia de primera instancia sobre la cantidad reconocida en segunda instancia, pues es evidente que respecto a dicha cantidad se produce la confirmación del pronunciamiento efectuado en la primera instancia, y por tanto del derecho del acreedor y de la obligación del deudor, a percibir y pagar, respectivamente, tal cantidad.

SEXTO:Respecto de las costas de primera instancia, al tratarse de una estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención, a los efectos del artículo 394.2 LEC procede mantener el pronunciamiento de no hacer declaración sobre costas. De igual modo, respecto de las costas del presente recurso, de conformidad al artículo 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por LOS INSTALADORES JUAN CARLOS ALDEANO S.L., representada por la Procuradora DOÑA ANA MARÍA ARAUZ DE ROBLES VILLALÓN, contra la sentencia dictada el día 28 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1791/2012, debemos REVOCAR la referida resolución en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por SANDONIS PSICOLOGÍA S.L., contra LOS INSTALADORES JUAN CARLOS ALDEANO S.L., y estimar en parte la demanda reconvencional formulada por LOS INSTALADORES JUAN CARLOS ALDEANO S.L., contra SANDONIS PSICOLOGÍA S.L., y tras la oportuna compensación condenar a LOS INSTALADORES JUAN CARLOS ALDEANO S.L. a pagar SANDONIS PSICOLOGÍA S.L., la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (10.661,70 €), más intereses legales desde la fecha de la demanda, e intereses legales incrementados en dos puntos desde la sentencia de primera instancia, sin hacer declaración sobre las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0265-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 16 de octubre de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.