Sentencia Civil Nº 323/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 389/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00323/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 6ª
OVIEDO
RECURSO DE APELACION (LECN) 389/15
En OVIEDO, a nueve de noviembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº323/15
En el Rollo de apelación núm.389/15 , dimanante de los autos de juicio civil División de Herencia,
que con el número 552/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo, siendo
apelante DON Javier , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a
Gonzalvo Rodríguez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Riera Fernández; y como parte apelada DOÑA Fátima
, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Arasa Monasterio y asistido/a
por el/la Letrado Sr./a Díaz Martínez; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez
García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. Nº 6 dictó sentencia en fecha 16/6/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando los motivos de impugnación alegados por la Procuradora Doña Sonia Arasa Monasterio, en la representación que tiene encomendada, se acuerda devolver el cuaderno particional al contador Sr. Cesareo para que efectúe las correcciones del mismo en el sentido recogido en la presente resolución.

Las costas del presente incidente se imponen a la parte demandada.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5/11/2015.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso especial para la división de la herencia de Dña. Carmela , abuela de la solicitante DÑA. Fátima , contra D. Javier , hijo de la fallecido, habiendo sido declarados los mismos sus únicos y universales herederos 'abintestato', la demandante por derecho de representación de su difunto padre D. Juan Francisco .

Presentado el cuaderno particional por el contador partidor dirimente D, Cesareo designado, se opuso al mismo Dña. Fátima .

La sentencia de instancia estimó los motivos de oposición presentados por la misma, acordando la devolución del cuaderno particional al contador partidor para que efectúe las correcciones en el sentido expuesto en la resolución.

Excluir del activo la partida recogida en el apartado 3.3 relativa al importe de 1.381 euros, por considerar que el citado saldo pertenece en exclusiva a la herencia de D. Juan Francisco , es decir, a su hija Dña.

Fátima .

Excluir del activo, las cantidades recogidas en el apartado 3.4, abonadas por Dña. Carmela para hacer frente al préstamo personal, en el importe de 1.047, 13 euros.

También excluir del activo, la partida relativa a 'crédito por abono de herencia de D. Juan Francisco dado que como reconoció la Sra. Fátima , madre de la impugnante, Dña. Fátima vivió siempre en el domicilio materno, por lo que las cantidades abonadas por Dña. Carmela en la cuenta de su hijo destinadas a satisfacer el préstamo hipotecario, deben entenderse como una contraprestación por el uso en exclusiva de la vivienda por parte de Dña. Carmela .

Interpuesto recurso de apelación por parte de D. Javier , los pronunciamientos objeto de apelación de la sentencia de instancia son: el que acuerda la exclusión del activo de la partida relativa al crédito por abono de la herencia del punto 3.4 del Cuaderno particional. Y la imposición de las costas del incidente.



SEGUNDO.- Es un hecho indiscutido que desde el año 1999, la fallecida, Dña. Carmela residió en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Oviedo, propiedad de su hijo el también fallecido D. Juan Francisco y en su compañía, vivienda grabada con un préstamo hipotecario.

Acaecida la defunción de D. Juan Francisco en mayo de 2003, su hija Dña. Fátima resultó instituida única y universal heredera de su padre D. Juan Francisco , ejerciendo Dña. Carmela las funciones de administradora de los bienes heredados por su nieta, menor de edad, cargo para el que había sido designada por el testador.

Desde el fallecimiento del titular de la vivienda, Dña. Carmela continuó residiendo en dicho piso hasta su fallecimiento en el año 2012.

Desde el fallecimiento de su hijo abonó las cantidades que recoge el contador partidor en su cuaderno, acreditadas por la documentación de autos, para la satisfacción del préstamo hipotecario que grava la vivienda de la CALLE000 .

La discrepancia que se somete a resolución de la sala es, si debe considerarse dichos pagos como contraprestación por el uso, como sostiene el juzgador de instancia, o bien, como afirma el recurrente en su escrito, fueron pagos voluntarios para evitar que el bien fuera ejecutado por la entidad bancaria, haciendo uso de la vivienda en un claro supuesto de precario, al serlo de forma gratuita y sin contraprestación a cambio de ello, habida cuenta la relación de parentesco con los sucesivos propietarios.



TERCERO.- A la vista de la situación expuesta , el Tribunal después del examen de toda la prueba de autos, incluido el visionado de la grabación videográfica, no puede menos que confirmar la decisión del juzgador de instancia, y considerar que las cantidades del préstamo hipotecario abonados por la fallecida Dña.

Carmela lo fueron como pago por el uso de la vivienda propiedad de su nieta entonces menor de edad. Sin que pueda verse en ello la figura jurídica del precario, como sostiene el recurrente, basado en que la posesión era por tolerancia. Dice al respecto la STS de 6 de noviembre de 2008 , que el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque se otorgue una situación de preferencia, respecto de un poseedor de peor derecho. Pero esto no es lo que ha sucedido en el presente caso, pues Dña. Carmela se mantuvo en la posesión y uso de la vivienda abonando por ella una renta que se cuantificó en el abono de la hipoteca que pendía sobre la misma. No pudiendo presumirse un ánimo de gratuidad y liberalidad en ese uso, pues de hecho abonaba cantidades por su permanencia. Las cantidades abonadas mensualmente se corresponden con el importe equivalente a una renta, y así lo confirma la testifical de la madre de la actora, ex esposa del fallecido D. Juan Francisco quien reconoció que desde que se divorció en el año 1998, D. Juan Francisco y su madre vivieron en el piso de la CALLE000 desde el año 1999, año en que lo adquirió, y allí siguió vivienda hasta su fallecimiento. Su suegra se planteó el pago de un alquiler con una cantidad equivalente a la hipoteca y se convino en la cantidad de 300 euros para cubrir la hipoteca y los gastos, y se comprometió con su suegra que mientras su hija fuera menor y ella viviera, de allí no salía.

Ciertamente el artículo 376 de la L.E.C . indica que los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas que se hubieran formulado y los resultados de las pruebas que sobre estas se hubieran practicado; con ello recoge en buena medida las indicaciones que se habían venido haciendo desde distintos Tribunales y señaladamente por el T.S., bien entendido que finalmente de lo que se trata es que en la valoración de aquellas impere la racionalidad, aplicando las máximas de experiencia y huyendo de toda arbitrariedad a la hora de discriminar la mayor o menor credibilidad que se asigne a unas y otras, lo que exigirá considerar la fuente u origen del conocimiento, su grado de imparcialidad y la coherencia y rotundidad de sus respuestas. Y a la vista de la declaración prestada por el testigo no hay razón para no tomar en consideración las declaraciones por ella prestada a la vista de su razón de ciencia y conocimiento no desvirtuada por otra prueba y se corresponde con lo acontecido a lo largo de los años en que la causante que sobrevivió a su hijo y continuó en el uso de la vivienda pese a no corresponderle abonando una cantidad por ese uso.



CUARTO.- En lo que sí debemos dar la razón a la parte recurrente es en relación a la imposición de costas que se efectuó en la instancia, pues el acogimiento de lo motivos de oposición conlleva la no imposición de las costas de ese incidente o pieza de oposición a las operaciones divisorias del contador partidor, no habiendo sido la parte recurrente quien formuló la oposición al cuaderno.

Al estimarse en parte el recurso de apelación procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gonzalvo Rodríguez en nombre y representación de D. Javier contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2015 por el juzgado de Primera instancia nº 6 de Oviedo en los autos de división de herencia nº 552/2014, que se CONFIRMA, con la única salvedad que no hacer especial imposición de las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.