Sentencia Civil Nº 323/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 928/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0089897

Recurso de Apelación 928/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón

Autos de Modificación Medidas 334/2013

APELANTE: Dña. Gloria

PROCURADORA: Dña. MARÍA SOLEDAD SAN MATEO GARCÍA

APELADO: D. Primitivo

PROCURADOR: D. JAVIER LIBANIO CERVERA RODRÍGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 334/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, doña Gloria , representada por la Procuradora doña María Soledad San Mateo García.

De la otra, como apelado, don Primitivo , representado por el Procurador don Javier Libanio Cervera Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de modificación de medidas definitivas formulada a instancias de D. Primitivo , representado por el Procurador de los tribunales Sr. Javier Cervera, frente a Dª. Gloria , representada por el procurador Sr. Francisco Merino, declaro haber lugar a la modificación parcial de las medidas adoptadas en Sentencia recaída en los Autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 541/2010, de fecha 14 de diciembre de 2010, dictada por este mismo Juzgado, y del convenio Regulador de fecha 23 de junio de 2010 aprobado por aquella, en los siguientes términos;

1º.- En el régimen de visitas ordinario - estipulación 'D' del Convenio regulador-, se acuerda que si el fin de semana que el padre está en compañía de la menor coincide con un puente, el padre tendrá derecho a estar con su hija menor debiendo recogerla a la salida del colegio y entregarla el domingo a la madre si el puente termina el citado día, o bien entregar a la menor en el domicilio familiar el última día del puente si este empieza el sábado. Igualmente el padre podrá tener a la menor el día del padre, pudiendo recoger a la menor a la salida del centro escolar si es día lectivo, o bien a las 12Ž00 horas si es un fin de semana que no correspondiera al padre.

2º.- En cuanto a las vacaciones de verano, se modifica el párrafo 1º de la estipulación 'D' del Convenio Regulador, que quedará redactado de la siguiente manera; Se establecen dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares de la menor y hasta el día 13 de julio, y el segundo desde el día 1 de agosto y hasta el comienzo del curso escolar. La menor estará con cada uno de los progenitores un periodo, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

3º.- Se declara extinguida la pensión compensatoria fijada en la estipulación 'F' del convenio regulador de fecha 23 de junio de 2010.

.- No procede imponer las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Gloria , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Primitivo y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Gloria , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 , que estimando la demanda de modificación de medidas entre otras medidas acuerda la extinción de la pensión compensatoria de la recurrente. Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción del artículo 775.1 de la LEC ; segundo error en la valoración de la prueba, en relación con la pensión compensatoria y el régimen de visitas. Solicita que se mantengan las medidas sobre el régimen de visitas y la pensión compensatoria acordadas en el convenio regulador homologado judicialmente.

El Ministerio Fiscal considera que concurren los requisitos para determinar un cambio en el régimen de visitas y de vacaciones formulando su oposición al recurso, y solicitando la confirmación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y considerando la sentencia ajustada a derecho solicitando la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Valoración del motivo del recurso.

El esposo de nuevo presenta demanda de modificación de las medidas acordada en la sentencia de divorcio de 14 de diciembre de 2010 , que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 23-6-2010, ahora solicita unas concreciones del régimen de visitas y la extinción de la pensión compensatoria por no existir ahora desequilibrio económico. Medidas a las que se opone la contraparte.

La sentencia de instancia tras una referencia a los artículos aplicables sustantivos y procesales, considera que se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de fijarse las medidas en relación con las visitas y con la pensión compensatoria, dando lugar a la modificación e extinción solicitada, estimando la demanda.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 101 del Código Civil .

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En relación con la interpretación del artículo 94 del CC , se ha de tener en cuenta que con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto para este menor. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , entre otras, en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

La extinción de la pensión compensatoria exige de conformidad con lo dispuesto en el art. 101.1 del Código Civil , 'el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio, o por vivir maritalmente con otra persona'.

TERCERO.- Régimen de estancias.

Como hemos puesto de manifiesto en el Fundamento anterior, el interés del menor es el principal objetivo en la valoración de si concurren o no una alteración sustancial de las circunstancias para modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

En realidad por el padre se pretende únicamente que el fin de semana que le corresponde estar con su padre a la menor Jacinta , nacida el NUM000 de 2008, de 7 años en la actualidad, se una a los puentes ampliando de este modo ese fin de semana, que el día del padre que la menor este con el padre si no le correspondiera, desde las 12,00 h a las 20,00h recogiéndola y reintegrándola del domicilio materno, y por último que las vacaciones escolares se fijen en dos periodos desde el último día de clase al 31 de julio y desde el 1 de agosto al hasta el comienzo del curso escolar. Estas medidas, son habituales en la práctica, unas veces expresamente se acuerdan en la resolución judicial o en el convenio regulador, y en otras son los mismos progenitores los que flexibilizan las estancias con el progenitor no custodio buscando que la menor pueda estar con el progenitor no custodio el mayor tiempo posible.

En el propio convenio regulador los padres fijaron el régimen de estancias con carácter de mínimos, la menor al tiempo del convenio tenía 2 años, en la actualidad ya siete, por lo que sin perjuicio de que no suponga una alteración en sentido estricto, procede la modificación en beneficio de la menor, ya que con ello como muy bien se recoge en la sentencia de instancia se potencia las relaciones personales y afectivas, como se desarrolla en la teoría del afecto, de la menor con los dos progenitores.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Modificación de la pensión compensatoria.

Dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. En consecuencia le corresponde al Sr. Primitivo la carga de la prueba en relación con la pensión compensatoria.

En el presente supuesto los propios cónyuges reconocen el desequilibrio existente entre ellos y acuerdan una pensión compensatoria de 200 € mensuales, que se incrementaría anualmente conforme al IPC. Al ser una resolución de mutuo acuerdo, no se hacen constar que circunstancias o hechos han tenido en cuenta las partes para su constituya la citada pensión. El Sr. Primitivo alega en su demanda, que las partes tienen ingresos similares, la misma categoría profesional son auxiliares administrativos, ambos tienen un piso en propiedad y hacen frente a una hipoteca, y se fijó la pensión compensatoria porque la esposa no tenia vivienda al abandonar el domicilio conyugal con su hija, situación que se ha modificado al tener ya vivienda propia la esposa.

Los pagos de la pensión compensatoria aportadas a los autos, de agosto de 2010, marzo, abril y mayo de 2013 (folios 23 y 24), se hace constar 'PENSIÓN COMP AYUDA ALQUILER (200) MANUTENCION ALIMENTOS HIJA (300)'. La demandada se opone alegando que se pactó sin ninguna condición, sin que pueda condicionarse la finalidad del pago de compensatoria, y que eso no prueba que se estableciera la pensión compensatoria en ese concepto, y que el documento sobre el pago de la hipoteca precisamente no es del esposo sino de la hipoteca de ella al adquirir una vivienda donde vivir con su hija (folio 18 a 22), sobre la situación económica da cada uno de ellos, la diferencia la señala en unos 200 € netos mensuales, obrando en autos nominas de ambos el Sr. Primitivo por un neto de 1418,69 € y la Sra. Gloria de 1.218,62 €; si bien antes abonaba una renta por la vivienda hora lo hace del préstamo hipotecario por el total de 640,35 € mensuales. En el acto de la vista el Sr. Primitivo acredita abonar su propia hipoteca de 355,54 €. Cada parte hace frente s los gastos de sus vivienda y propios.

La sentencia de instancia ha considerado teniendo en cuanta todas las circunstancias coincidentes, la razón fundamental de la constitución de la pensión compensatoria, es la salida del domicilio familiar voluntariamente de la esposa y la menor, estima que procede acceder a la supresión. En el recurso se alega que la pensión compensatoria se fijó por la existencia de un desequilibrio económico, y que el concepto señalado en los envíos bancarios de la pensiones es algo que solo obedece a la actitud discrecional del Sr. Primitivo .

No corresponde en este procedimiento analizar ni valorar si concurren o no las circunstancias para acordar una pensión compensatoria, el convenio regulador pactado por las partes, no concreta el motivo de la misma, ni fija limite o circunstancia que pudiera dar lugar a su supresión;

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

Valorada la abundante prueba documental obrante, y los interrogatorios de las partes, se ha concluir que no se acredita que exista una alteración sustancias de las circunstancias que acredite que haya cesado la causa que motivo acordar pensión compensatoria, requisito exigido en el art. 101.1 del CC para extinguir la pensión compensatoria como solicita el recurrente, porque en el convenio regulador no se hizo constar que la pensión compensatoria fuera una ayuda por los gastos de alquiler de la vivienda de la Sra. Gloria , y la simple manifestación de ello en los recibos del pago de las pensiones, no desvirtúa el contenido de lo pactado en el convenio, y además de ello si bien es cierto que ahora ya no paga una renta de vivienda, si está pagando por una cantidad semejante el préstamo hipotecario de la vivienda adquirida, obteniendo de igual cubriendo de igual modo la necesidad de habitación de la menor y de ella.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación procede no condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Gloria , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón , en los autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 334/13 entre dicha litigante y don Primitivo , debemos revocar y revocamos y en su lugar se acuerda mantener la pensión compensatoria de doña Gloria , en los mismos términos acordados en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, desde la fecha de la sentencia de instancia.

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0928 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe