Sentencia Civil Nº 323/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 137/2014 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000137/2014

NIG: 3802241120110000930

Resolución:Sentencia 000323/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000485/2011-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelante Irene Maria Adela Diaz Alayon Jose Javier Bueno Mesa

Apelante Ramón Jose Antonio Hernandez Alfonso Irma Amaya Correa

SENTENCIA

Rollo nº 137/2014

Autos nº 485/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de Icod de Los Vinos

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 485/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Icod de los Vinos , promovidos por Dª Irene , representada por el Procurador D. Gustavo Magec Luis Ojeda, y asistida por la Letrada Dª Adela Díaz Alayón, contra D. Ramón , representado por la Procuradora Dª Mª Victoria Rodríguez Polegre, y asistido por el Letrado D. José Antonio Hernández Alfonso, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los siguientes:

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Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Javier Vara Pardo, dictó sentencia el 24 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' 1.- SE CONCEDE EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. /Dña. Irene y D. /Dña. Ramón y se acuerdan las siguientes medidas:

2.- Patria potestad de su hija común compartida por ambos progenitores.

3.- Atribución de la guardia y custodia de la hija menor para la madre, con régimen de visitas para el padre, de fines de semana alternos de 11.00 horas a 16.00, así como miércoles de 17.00 a 19.00 horas. El régimen de visitas de la menor se ejecutará acudiendo ésta al domicilio de los abuelos paternos y regresando posteriormente al domicilio en el que convive con la madre. En régimen vacacional subsistirá el mismo régimen establecido.

4.- Atribución del uso del domicilio conyugal a favor de la madre y su hija menor.

5.- Fijación de pensión de alimentos a favor de la madre de 120 euros mensuales., incrementados anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios (gafas, libros, material escolar, uniformes, ortodoncia etc.) serán sufragados por mitad.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación ambas partes se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de apelación. Recurre la Sra. Irene los pronunciamientos de carácter económico: pide que se eleve la pensión por alimentos a favor de la hija común (nacida el NUM000 1997) a la suma de 200 euros mensuales; en segundo lugar, que se establezca como contribución del demandado al levantamiento de las cargas del matrimonio el pago de la cantidad de 226 euros mensuales según había interesado en la demanda, importe destinado a satisfacer las cuotas de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar y el pago de préstamos personales. El Sr. Ramón recurre dos pronunciamientos: el importe de la pensión alimenticia, que pide que se fije en 50 euros mensuales; en segundo lugar expresa su disconformidad con el régimen de visitas establecido en el apartado 3) del fallo. Ambas partes se opusieron a las pretensiones impugnatorias deducidas de contrario salvo en este último aspecto, con el que estuvo de acuerdo la Sra. Irene .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba por el tribunal de segunda instancia.

Establece el art. 496 LEC que en virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y2 que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, S 1-4-2004, nº 164/2004, rec. 650/2003 , con cita de consolidada jurisprudencia, los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda.

O, conforme la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium.

Ahora bien, tal como se indica en la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 'ha de tenerse en cuenta que la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que el juzgador de instancia haya incurrido en tales defectos.

En cuanto a la doctrina en que se funda la resolución recurrida en orden a la determinación y cuantificación de la pensión a favor de la hija menor de edad, no es otra que la viene siguiendo esta Sección en casos análogos, ya que, según reiterados pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, las necesidades de los hijos menores de edad gozan de la presunción legal de existencia, debiendo respetarse, en todo caso, lo se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable'. Por tal hay que entender lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Murcia de 23 de octubre 2007 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las recientes sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015 , nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta, aquellos3 que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permitan proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pero en todos los demás supuestos -tal es el caso de autos, en el que el apelante se muestra dispuesto a satisfacer 50 euros mensuales, vive en casa de sus padres y no tiene más obligaciones a su cargo- insiste el Tribunal Supremo en que «lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante». Precisamente la cantidad que se fija en la sentencia recurrida, 120 euros mensuales, es la que en casos análogos viene estableciendo esta Sección, por lo que en tal aspecto deben ser desestimados ambos recursos.

CUARTO.- En cuanto al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, ha de estarse a la doctrina fijada por la STS Sala 1ª de 28 marzo 2011 : 'El pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '. De ahí que con fundamento en dichos preceptos y en este concreto procedimiento no proceda efectuar el pronunciamiento que solicita la actora, todo ello sin perjuicio del crédito que ostente cada uno de los cónyuges en virtud de los pagos que haya realizado, porque, como establece la referida sentencia, las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales. Será en dicho trámite en el que se tengan en cuenta los pagos realizados por cada uno de los cónyuges.

Tal es la doctrina que viene aplicando esta Sección, entre otras, en las sentencias de 24 de octubre de 2011 o de 8 de febrero de 2012 y que resulta extensible a las cuotas de amortización de los préstamos personales que también incluye la actora en el apartado 5 del suplico de la demanda.

QUINTO.- El único aspecto en el que debe ser estimado el recurso es en el relativo al régimen de visitas, atendida la edad de la hija común y la conformidad de la madre.

SEXTO.-De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ramón , y con desestimación del interpuesto por la representación procesal de doña Irene , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Icod de los Vinos en el procedimiento de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único aspecto de que las visitas tendrán lugar cuando así lo estimen conveniente padre e hija, manteniendo el resto de pronunciamientos de la citada resolución. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.

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