Sentencia Civil Nº 323/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 44/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000044/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.323-15

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

Dª ASUNCION SONIA MOLLÁ NEBOT

En Valencia, a uno de junio de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000332/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, entre partes, de una como demandante-apelante-impugnada, Jesús Manuel representado por la Procuradora Dª . INMACULADA IRENE GOMEZ SAMPEDRO y defendido por la Letrada Mª.CARMEN PAREJA YBARS y de otra como demandada-apelada-impugnante, Lourdes , representada por el Procuradora Dº MARIA JOSE OCHOA GARCIA y defendida por la Letrada Dª MARIA JESUS TORRES GARCIA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL 99874/13

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . ASUNCION SONIA MOLLÁ NEBOT.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, en fecha 20-6-2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez Sampedro, en nombre y representación de Jesús Manuel , contra Lourdes declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, estableciendo las siguientes medidas: Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, siendo ejercida la patria potestad de forma conjunta por los progenitores. En cuanto al régimen de visitas y distribución de los periodos vacacionales se mantiene lo resuelto en el auto de medidas provisionales de 15 de noviembre de 2013, aclarado por el de 27 de diciembre de 2013, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar padre e hijo a fin de acomodar el mismo a las actividades escolares y extraescolares del hijo y profesionales y personales del padre. Se atribuye al hijo y a la madre con quién reside el uso del domicilio familiar, limitándose ese uso hasta la mayoría de edad del hijo, sin que haya lugar a fijar en favor del Sr. Jesús Manuel compensación por la pérdida de uso, compensación que ha sido computada como contribución a los gastos ordinarios. Se impone al demandado la obligación de abonar a su hijo, en concepto de alimentos, la cantidad de 650€ mensuales, que habrán de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta que designe la demandante actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios, en el sentido dado por el artículo 7.3 de la Ley 5/2011, de 1 de abril , serán asumidos por mitad por ambos progenitores. Se mantiene el pronunciamiento realizado en el auto de medidas provisionales sobre la contribución de las partes al levantamiento de las cargas y gastos vinculados a la propiedad de las viviendas y uso de los vehículos, pronunciamiento que recogía el acuerdo de las partes. No ha lugar a atribuir al Sr. Jesús Manuel la administración de la vivienda sita en Enguera ni a adjudicar el uso de ese inmueble. Debo desestimar íntegramente la demanda reconvencional formulada por Lourdes , no procediendo la fijación de pensión compensatoria. No procede la imposición de costas. Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , deberá la parte recurrente constituir depósito para recurrir por importe de 50 euros,salvo el Ministerio Fiscal y las Entidades exentas que se contienen en dicho precepto legal. Al interponerse el recurso, deberá acreditarse haberse consignado la cantidad objeto de depósito en la Entidad de Crédito Banesto y en la cuenta de consignaciones de este Juzgado. Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante D. Jesús Manuel se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25-5-2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Jesús Manuel , ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2014, dictada por el juez del juzgado de Primera Instancia número 3 de Moncada , en Autos de juicios de Divorcio. Los motivos de apelación se concretan en: 1) atribución de guarda y custodia a la madre; argumenta el apelante que únicamente se basa la sentencia en la voluntad del menor, mientras que ello contradice las pruebas practicadas consistentes en la exploración del menor y el informe psicosocial, así como las conclusiones de la perito, en el sentido de que la misma aconseja la custodia compartida progresiva. 2) la atribución de la vivienda familiar al hijo y a la madre hasta la mayoría de edad del hijo; causa perjuicio a esta parte la aplicación automática del art. 96 del Código Civil , teniendo en cuenta 'que el matrimonio dispone de patrimonio para que cada cónyuge pueda reorganizar su vida y proporcionar habitación al hijo menor'; 3) la cuantía en concepto de pensión de alimentos de 650 €; entiende que no es proporcional a los ingresos del padre, ya que en este momento se halla en desempleo y percibe una prestación de 1073 € mensuales, ni a los gastos del hijo, cuya escolarización es de 122€ al mes; 4) la no atribución al Sr. Jesús Manuel del uso o administración de la vivienda de Enguera, pues de conformidad con el artículo 103, 4ª del Código Civil , señala que los bienes gananciales pueden entregarse en administración a cada cónyuge, para su administración y disposición. Por su parte, la representación de Lourdes , se ha opuesto al recurso de adverso y ha impugnado la sentencia únicamente en cuanto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar hasta la mayoría de edad del hijo, siendo contrario, a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2011 , sobre la atribución de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, ya que esta atribución de la vivienda es una manifestación en beneficio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, en aplicación del art. 96.1; por lo que solicita se atribuya al hijo del matrimonio y a la madre con quien reside, el uso de la vivienda familiar hasta la independencia del hijo.

La parte apelada ha impugnado el recurso de adverso y ha pedido la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Respecto del motivo de apelación que se refiere a la custodia compartida. Entiende el apelante que con la decisión judicial de no otorgarla no se está protegiendo el interés del menor, ya que, teniendo en cuenta la edad del hijo, va a dar lugar a una ausencia total de la relación paterno filial, y que como señala la pericial y recoge el Ministerio Fiscal, es en interés de este menor que la custodia compartida debe acordarse. Establece el artículo 5. 3 de la ley 5/2011 , en su artículo 5.3, en su apartado b) que el juez tendrá en cuenta, entre otros factores, 'la opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años'; y el apartado e) del mismo artículo 'Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores'. En el caso actual nos encontramos con un menor que ha cumplido 17 años, que es deportista de elite, y un alumno destacado con media de sobresaliente, según los informes del Colegio Domus. Tiene una personalidad madura y responsable, al límite de lo que es legalmente la mayoría de edad. Todo lo cual hace ineludible contar con su opinión sobre con quien quiere vivir. Es por otra parte importante que, en la medida de lo posible, mantenga una relación con su padre, pues como el informe pericial psicológico reconoce, tiene una actitud de rechazo al padre, lo que hace aconsejable iniciar una terapia de aproximación entre ambos 'respetando el proceso de apertura del hijo', facilitando encuentros entre padre e hijo, que pueden realizarse incluso fuera de punto de encuentro (PET), aunque ayudados por un profesional que procuren las partes o el centro de mediación familiar, al menos para encaminar el acercamiento, en una terapia de 2 horas a la semana durante dos meses, que no entorpezca la marcha escolar y de entrenamientos de Gregorio . Por lo que se desestima la apelación en ordena a la custodia compartida y se establece una terapia de acercamiento de dos horas a la semana, pudiéndose pactar el día de la semana de común acuerdo, y a falta del mismo se propone sea los viernes en horario no escolar o de entrenamiento, una vez terminada la terapia, se dejará plena libertad al menor para que tales encuentros con su padre sean efectivos.

TERCERO.-El punto 2º) de apelación, se refiere a la aminoración del tiempo de uso del domicilio familiar por el menor y su madre para que se ciña al tiempo de la liquidación de gananciales. Pronunciamiento de la sentencia que por su parte es impugnado por la Sra. Lourdes , en cuanto al límite de la mayoría de edad del menor en la atribución del uso de la vivienda familiar, al entender que éste uso debe extenderse hasta que el menor sea independiente. La Sala entiende que la atribución del uso de la vivienda familiar es una medida de protección independiente de la partición de gananciales que puedan hacer los cónyuges, y del resultado del dominio que sobre ella pueda recaer, pues el fin de la atribución de la vivienda al menor, es proporcionar estabilidad necesaria ante la crisis del matrimonio, siendo como es, el interés más vulnerable y necesitado de protección, y ello en aplicación de lo preceptuado en el artículo 142 del Código Civil , así como la Ley Orgánica de protección del menor, que desarrolla los artículos 14 y 39 de la CE . Por otra parte el artículo 96 del CC . establece específicamente esta atribución a los menores y al cónyuge en cuya compañía queden, y la Doctrina del Tribunal Supremo ha venido extendiendo este reconocimiento, siendo un derecho que se reconoce al menor como titular de un derecho de alimentos. En este caso, el uso de la vivienda familiar es el que ofrece esa cualidad, máxime, si como reconoce la parte apelante, el patrimonio de ambos progenitores es suficiente amplio. Así las cosas, no puede limitarse este uso, como pretende el apelante, a la sentencia que ponga fin a la sociedad económica matrimonial de gananciales. Ahora bien, la parte impugnante pide que se amplíe hasta la independencia económica del menor, para que el cambio de lugar de residencia no perturbe la buena marcha de sus estudios, ya ha manifestado el TS, en sentencia de 5 de septiembre de 2011 , que 'El artículo 39 de la CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 del CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º del CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinto el derecho de uso de la vivienda, adjudicando al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 del CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º del CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea mayor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquel, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de satisfacerse a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho sobre la vivienda que le pudiese corresponde. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC , tien derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que ha elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del CC , según el cual 'No habiendo hijos podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La aplicación de esta Doctrina determina la estimación de la impugnación instada, por lo que hasta la mayoría de edad (mayo de 2016) se otorga el uso de la vivienda familiar al hijo y al progenitor con el que él decida convivir, y que según la decisión del menor hasta este momento es la madre. Por otra parte, siendo que la madre resulta el interés más necesitado de protección, al observarse al menos una diferencia de patrimonio mobiliario esencial (de acuerdo con la prueba practicada), se establece en su favor el uso de la vivienda familiar por un periodo de cinco años, a contar desde el momento en el que el menor alcance la mayoría de edad, y todo ello de conformidad con lo previsto en el párrafo 1º del artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 abril, de la Comunidad Autónoma Valenciana .

CUARTO.-Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, establecida en 650 € al mes. Mantiene el apelante que se encuentra en paro, y sólo percibe 1073 € al mes, con los que ha de pagar su propio alquiler, así como parte del préstamo hipotecario de la vivienda familiar; mientras que el menor solo tiene unos gastos de no llega a 200 € al mes, por lo que hay una desproporción entre las posibilidades del padre y las necesidades del menor. En el análisis de la prueba practicada ha de verse que el menor no solamente tiene como gastos los que se refieren a la escolarización, donde se incluyen comedor, libros y uniforme, que ascienden a menos de 200 € al mes, sino que tiene otras necesidades. Teniendo en cuenta sus necesidades y las posibilidades de su progenitor, que en este momento se encuentra en paro, se plantea una situación muy diferente de la que se estaba dando en el momento de la modificación de medidas, pues en aquel momento tenía unos ingresos de unos 4.000 € al mes; por lo que siendo verdad que ocultó la indemnización percibida al dejar la entidad bancaria (98.447Ž15 €), y que goza de otros ahorros, y planes de pensión, estas cuantías no son computables para establecer dicha pensión, que ha de ser acorde con los ingresos del obligado a dar alimentos, la edad del menor y los gastos que tiene; valorada en su conjunto la prueba sobre los referidos aspectos, estimamos que 500 € es la cantidad que deberá abonar el padre en concepto de alimentos. Por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación en este punto.

QUINTO.-Por lo que se refiere al último punto de apelación, respecto de la administración de la segunda vivienda sita en la localidad de Enguera. Como bien se señala por la juzgadora a quo, en aplicación del artículo 91 del CC , y constante jurisprudencia, en la sentencia que declare la nulidad, separación o divorcio habrá de pronunciarse sólo respecto de aquel domicilio que constituya la vivienda familiar, sin que se haga lo propio respecto de otras viviendas que puedan integrar el patrimonio la sociedad conyugal, debiendo las partes acudir a los procedimientos pertinentes para obtener los pronunciamientos relativos a su administración o uso. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección 10ª en sentencia de 5 de abril de 2013 , que en definitiva recoge igual declaración 'no procede resolver sobre la atribución del uso de la segunda vivienda en el procedimiento de divorcio, pues únicamente debe decidirse (en este procedimiento) sobre la atribución del uso del domicilio familiar'. Por lo que debe desestimarse el recurso de apelación en este punto.

Todo lo cual nos lleva a una estimación parcial del recurso de apelación, así como a la estimación de la impugnación.

SEXTO.-No se hace imposición de costas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no apreciando temeridad o mala procesal en ninguna de las dos partes litigantes que pudiese justificar la expresa imposición de costas,no se hace imposición costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2014, dictada por el juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de MONCADA , Autos de juicio de Divorcio seguido con número 332/13, y ESTIMAMOS LA IMPUGNACIÓN instada por la representación de Dª Lourdes , contra la misma resolución, que REVOCAMOS PARCIALMENTE, en cuanto a:

1º. Terapia, supervisada por un profesional, de aproximación entre padre e hijo, 2 horas cada semana, durante dos meses, a cargo de los progenitores; pasado dicho periodo, se propone dos horas de visitas del padre respecto del hijo, en el punto que ellos determinen, y en todo caso dejando plena libertad al menor para la efectividad de tales encuentros con su padre.

2º. Se mantiene la atribución del uso de la vivienda al menor y al progenitor con el que decida convivir hasta la mayoría de edad del menor (mayo 2016); y desde ese momento, se concede el uso de la vivienda familiar a la impugnante, madre del menor, durante un periodo de 5 años.

3º. Se fija la pensión de alimentos en 500 €.

4º. No se hace imposición de costas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.