Sentencia Civil Nº 323/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 71/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2010/0233381

Recurso de Apelación 71/2016 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2240/2010

APELANTE::D./Dña. Apolonia y otros 6

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA

D./Dña. Norberto

PROCURADOR D./Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

APELADO::D./Dña. Segismundo

PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 71/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. Mª FELISA HERRERO SUÁREZ

En Madrid, a dos de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 2240/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 71/16, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes Dª. Matilde , Dª. Serafina , Dª. Apolonia , D. Anselmo , D. Cirilo , Dª Bibiana Y D. Fructuoso representado por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica; y, de otra, como demandado y hoy apelante D. Norberto representado por la Procuradora Dª. Teresa del Rosario Campos Fraguas; y como demandado y hoy apelado D. Segismundo , representado por el Procurador Pedro Antonio González Sánchez,; sobre derrumbe de muro, responsabilidad constructor-arquitecto.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha cuatro de marzo de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de Dª Matilde , Dª Serafina , Dª Apolonia , D. Anselmo , D. Cirilo , Dª Bibiana y D. Fructuoso , contra D. Norberto , debo CONDENAR Y CONDENO al expresado demandado a que, tan pronto sea firme esta Resolución, proceda a realizar a su costa las obras de reparación necesarias para subsanar los daños causados y deficiencias desglosadas en dictamen pericial emitido por el Arquitecto D. Marcelino , según propuesta de reparación contenida en dicho dictamen, bajo asistencia técnica adecuada, con inclusión de Proyecto y de Dirección de Obra, y previa concesión de las licencias administrativas correspondientes verificándose, en su defecto, a costa del demandado, o resarciéndose daños y perjuicios. Debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado D. Norberto de las restantes pretensiones contra él formuladas. Que DESESTIMANDO la demanda deducida contra D. Segismundo , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado de la totalidad de las pretensiones objeto de la demanda. No procede hacer especial imposición de costas en cuanto a la demanda dirigida contra D. Norberto . Las costas causadas por la demanda formulada contra el codemandado absuelto D. Segismundo , son a cargo de la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, y por la parte demandada correspondiente a D. Norberto , previos los trámites legales oportunos, se interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron admitidos, y, dándose traslado del mismo a las contrapartes, se opusieron a ellos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de D. Norberto y denegado por Auto de fecha 1.04.16, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día uno de junio del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Dª Matilde y otros interpusieron demanda contra el arquitecto D. Segismundo y contra el constructor D. Norberto basándose, sustancialmente, en el desprendimiento y fractura del muro de hormigón destinado a la contención de tierras de las parcelas de los actores, que tuvo lugar a principios de 2010 en Poyales del Hoyo (Ávila); con ello se produjo el desplazamiento y vuelco de las piscinas, levantamiento de solados y desperfectos en la jardinería, según se expone en la demanda, habiéndose terminado de construir el muro, alegan, a finales de 2008. Se pedía en la demanda la condena a reparar los daños causados hasta dejar las fincas afectadas 'en perfecto estado'; y la condena a pagar una indemnización de daños y perjuicios por la indisponibilidad de las fincas, que se debía cuantificar en ejecución de sentencia.

La sentencia de instancia absolvió a D. Segismundo y condenó a D. Norberto a efectuar las reparaciones necesarias para subsanar los daños y deficiencias que resultan del dictamen del perito de designación judicial D. Marcelino , según la propuesta de reparación de dicho dictamen, 'verificándose, en su defecto, a costa del demandado, o resarciéndose daños y perjuicios'. Y desestimó la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Contra dicha sentencia han interpuesto recurso de apelación tanto la parte actora como el demandado D. Norberto .

TERCERO .- Recurso del demandado D. Norberto .

1) Motivos procesales.

El primeroalega infracción de los artículos 218 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'por falta de motivación' de la sentencia de instancia 'por ausencia de una justificación de la decisión fundada en Derecho e incurrir en un evidente error notorio que causa indefensión' al apelante. La sentencia sí está motivada, y basta su lectura para comprobarlo. El motivo se limita a examinar cuestiones de valoración de la prueba, pero nada relacionado con la motivación de la sentencia ni con la causación de indefensión. No existe la infracción denunciada.

El motivo procesal segundoalega infracción de los artículos 218.1 y 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , causación de indefensión y vulneración del artículo 24 de la Constitución . Por un lado, se alude a que la sentencia dejó 'imprejuzgado' el resultado del diseño del drenaje y el alcance del proyecto técnico a elaborar. Pero estos extremos no constituyen objeto del litigio, no están contemplados en la petición de la demanda, sino que esta pide la condena a una obligación de hacer (reparación del muro) que ha sido la estimada en la sentencia apelada. No hay incongruencia. Mucho menos cuando esos dos concretos extremos han sido expresamente mencionados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia para decir que la estimación de la obligación de hacer no prejuzga cuál deba ser el sistema de drenaje ni el proyecto técnico a elaborar, y así se recoge en el motivo, luego no se entiende el fundamento de este.

En cuanto a la infracción del artículo 219.2, se aduce que se relega a ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena, sin fijar las bases para la liquidación. Ese precepto dispone que, cuando se pide el pago de una cantidad de dinero determinada, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Pero la sentencia ha desestimado la petición de indemnización de daños y perjuicios, no ha remitido su determinación a la ejecución de sentencia, luego no se entiende el motivo, verdaderamente infundado.

El motivo procesal terceroalega infracción del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse desestimado el litisconsorcio pasivo necesario alegado. Sostiene el apelante que debió traerse al litigio a propietarios de parcelas colindantes que llevaron a cabo movimientos de tierras junto al muro 'en la fecha de rotura del mismo'. Parte, así, de la subjetiva hipótesis de la posible responsabilidad de esos propietarios, lo que no significa que deban ser demandados, pudiendo el proceso desarrollarse exclusivamente con aquellos a quienes la parte actora atribuye responsabilidad. Ningún perjuicio sufren esos terceros por no haber intervenido como demandados, habiendo sido acertadamente desestimado en la instancia el referido defecto litisconsorcial.

El motivo procesal cuartodenuncia infracción del artículo 24 de la Constitución , con causación de indefensión, por inadmisión en la instancia de la prueba propuesta consistente en el visionado de un vídeo. La inadmisión de tal prueba no causa indefensión alguna, sino que fue acertadamente inadmitida en la instancia, no se olvide que el juzgador valora las pruebas procedentes, pudiendo no admitir aquellas que considere impertinentes o inútiles ( artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Se propuso esa misma prueba en segunda instancia y fue rechazada, bastando ahora remitirse a los autos de esta Sala que resolvieron al respecto.

El motivo procesal quintoreitera la alegación de incongruencia (infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de 'falta de motivación por error notorio', adentrándose su explicación en una cuestión de valoración de la prueba, en concreto del dictamen del perito judicial, a cuya crítica se dedica el motivo. Pero se ignora cuál sería el defecto de la sentencia, pues no hay ni incongruencia ni falta de motivación, sino disconformidad del apelante con la valoración probatoria del juzgador de instancia. Se desestima.

2) Motivos de fondo.

A) Debe partirse de la configuración de la apelación como un recurso que atribuye a la Sala el pleno conocimiento de la cuestión litigiosa. Así lo recoge, entre otras muchas, la STS de 18 de mayo de 2015 , Recurso: 2217/2013 :

« Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial».

«La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

«De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica».

Muchas otras sentencias del Tribunal Supremo ya se habían pronunciado en el mismo sentido, como la STS de 30 de noviembre de 2011, Recurso: 2230/2008 : « El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , 13 de octubre de 2010 , RIP n.º 745/2005 ; 20 de octubre de 2010 , RIP n.º 180/2007 y STC 3/1996, de 15 de enero )».

B) El perito de designación judicial, el arquitecto D. Marcelino , afirma en su dictamen que las causas del 'colapso' del muro han sido 'su deficiente ejecución y, sobre todo, las pésimas condiciones de su drenaje' (pág. 14 de su dictamen, folio 570). Y descarta que la causa de los daños sufridos por el muro (desprendimientos y fractura, según la demanda) se halle ni en las lluvias torrenciales acaecidas a principios del año 2010 ni en los movimientos de tierras en las colindantes parcelas NUM000 y NUM001 , que considera 'completamente fuera del ámbito de influencia del muro'. Estas últimas son las dos causas de las lesiones del muro según el constructor D. Norberto .

El apelante combate la apreciación probatoria del juzgador de instancia, que se atiene al criterio del perito judicial.

C) En primer lugar, procede dar respuesta a ciertas cuestiones de hecho que el constructor apelante, D. Norberto , introduce en su recurso, como es en primer lugar la relativa a supuestos errores en los cálculos efectuados por el referido perito en su dictamen respecto de los coeficientes de seguridad; el apelante realiza toda una serie de afirmaciones que aparecen sin soporte probatorio, no alcanzándose a entender el origen de tales aseveraciones que tienden a destruir la credibilidad del perito judicial sin contar con el debido respaldo probatorio, como no sea el dictamen pericial presentado por el propio apelante en primera instancia, emitido por el arquitecto D. Roberto (que, sin embargo, no es citado como fuente de esas afirmaciones).

El dictamen del perito judicial D. Marcelino obtiene unos coeficientes de seguridad del muro que fue construido que son insuficientes respecto de los que hubiera debido tener (pág. 33 del dictamen, folio 589): dice que el coeficiente de seguridad al deslizamiento es de 1,34, pero debería ser al menos de 1,5 ('un 50% más') ; y el coeficiente de seguridad al vuelco es de 1,32, pero debería ser de al menos 1,8 ('un 80% más'). La sentencia de instancia cita los coeficientes que obtiene el perito si el muro fuera de un espesor de 50 centímetros (que son de 1,42 y de 1,5, respectivamente), que también serían insuficientes, pero no se olvide que el propio perito señala que el espesor real del muro es 40 centímetros, no 50 (pág. 23, folio 579), luego los coeficientes reales a tener en cuenta son los primeros que se acaban de decir. También resulta del mismo dictamen que en las pruebas realizadas sobre el terreno el hormigón encontrado no puede decirse que sea la puntera del muro (el apelante ha pretendido desvirtuar los cálculos del perito judicial por no tener en cuenta esa puntera), no solo porque no se puede comprobar que tenga puntera (dice que para ello sería necesaria la total demolición del muro), al no haber existido proyecto ni dirección facultativa, sino también porque contradice la documentación acompañada a la contestación a la demanda, y en efecto los dibujos del muro que el constructor atribuye al arquitecto codemandado no reflejan la existencia de puntera; luego en atención a todo ello debe concluirse que el muro no tiene puntera, pues no se ha probado, y no existe el pretendido error de cálculo a que se refiere el recurso del constructor.

Igualmente asevera el perito la inexistencia de canalización y vertido a la red de alcantarillado, así como un 'inconveniente drenaje'. En cuanto a la altura del muro que debe tenerse en cuenta para los cálculos, ninguna duda cabe que es la del muro realmente ejecutado por el constructor D. Norberto , que es de 5,30 metros, según expreso reconocimiento en su contestación a la demanda. Su protesta de que la elevación del muro hasta esa altura desde los 4 metros inicialmente previstos haya sido una exigencia de la propiedad con la que no estaba de acuerdo el constructor no puede servir de excusa a este para eludir su responsabilidad. Debe responder de lo efectivamente construido, en cuanto acto propio concluyente que define su responsabilidad. Mucho menos cuando, según expreso reconocimiento del constructor codemandado, el arquitecto D. Segismundo (codemandado) solo recomendó una altura de 4 metros.

D) Sentado lo anterior, no se advierte contradicción ni oscuridad en lo dictaminado por el perito judicial, que señala que 'si el muro estuviera bien drenado' [pero el perito considera que no lo está], sin ese añadido de 1,30 metros de altura el muro estaría 'al límite en sus condiciones geométricas de equilibrio y de armado'; pero como sí tiene ese añadido de 1,30 metros 'de tierras encima', no cumple con las medidas requeridas ni de espesor ni de ancho de zapata, pues el espesor del muro es de 40 cms. (y debería tener 50 cms, aunque según la obra especializada del autor Calavera debería tener 60 cms) y el ancho de zapata es de 220 cms (y debería tener 260 cms, pero según Calavera se exigiría un ancho de 305 cms) -pág. 46 del dictamen, folio 602-. Tras establecer lo anterior, concluye el perito judicial que 'si además [el muro] no está convenientemente drenado no necesita de otras condiciones adversas externas ni internas de su propia configuración para haber llegado al colapso' (pág. 47).

No existe, por tanto, infracción de los preceptos de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que cita el apelante (artículos 9.2 , 10 , 11 y 17.8 ). El muro fue deficientemente construido, siendo esta la causa de los daños que ha sufrido, imputables al constructor. Este aceptó ejecutarlo sin contar con un proyecto y sin dirección técnica, luego asumió las consecuencias de su actuación, sin que el prescindir de los requisitos legales exigibles le exima de responsabilidad, viniendo esta recogida en los apartados 1 y 6 del artículo 17 de la citada LOE . No existe fuerza mayor, sino negligencia en la ejecución del muro por construirlo sin la debida pericia; las lluvias más o menos intensas, o muy intensas, son acontecimiento previsible, por más que no tengan lugar a menudo, ni siquiera todos los años, no siendo admisible que cualquier construcción quede expuesta a dañarse o derrumbarse a causa de determinadas condiciones meteorológicas extremas o intensas, pero poco frecuentes; a tal efecto existen normas técnicas para garantizar una correcta ejecución que evite esos daños y profesionales cualificados que deben intervenir para poner sus conocimientos al servicio de un resultado fiable y duradero. Y las actuaciones sobre el terreno de las parcelas colindantes no han tenido ninguna influencia acreditada en las lesiones sufridas por el muro, asumiéndose el criterio del dictamen del perito judicial, como igualmente hizo el juzgador de instancia.

E) Procede, por todo ello, desestimar el recurso, así como la autodenominada 'adhesión' al mismo que presentó el codemandado D. Segismundo , figura hoy inexistente en el recurso de apelación. Si se quiere atacar lo resuelto en la sentencia, debe el apelado formular 'impugnación' de la misma ( artículo 461.1 de la L.E.Civil ).

CUARTO .- Recurso de apelación de los demandantes.

I) En su oposición a este recurso, el codemandado D. Norberto alega la inadmisibilidad del mismo al amparo del artículo 458.2 de la L.E.Civil por no concretar cuál de los cinco pronunciamientos de la sentencia se impugna y por dirigir el recurso contra los razonamientos judiciales.

El citado precepto establece que « En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna». No es precisa una designación formal y expresa de los pronunciamientos que se impugnan, bastando con que ello se deduzca o desprenda claramente del recurso. En el recurso de los demandantes es claro que se están impugnando dos pronunciamientos: la absolución del arquitecto codemandado, D. Segismundo , y la desestimación de la petición de indemnización de daños y perjuicios formulada en la demanda. Con ello se cumple el artículo 458.2, no obstante lo cual es deseable una mayor precisión, sobre todo en el 'suplico' del escrito de interposición de un recurso de apelación a la hora de concretar cuál es la pretensión (o pretensiones) que se hace valer en la segunda instancia, dada la imprecisión que puede resultar de la genérica expresión 'que se revoque la sentencia apelada en los extremos impugnados', pues un 'suplico' existe para concretar lo que se pide, no para hacer remisiones genéricas. Se rechaza la causa de inadmisibilidad alegada.

II) Los actores se alzan en primer lugar contra la absolución del arquitecto D. Segismundo . Procede ratificar la absolución acordada en la instancia, dado que la prueba practicada revela sin lugar a dudas que el arquitecto sr. Segismundo no intervino en la construcción del muro, ni como redactor de un eventual proyecto (inexistente) ni como director de la obra, como así entendió el juzgador de instancia.

Es cierto que el contrato suscrito entre los actores y GS Melita, SL, de 16 de diciembre de 2004, preveía la ejecución de las obras según proyecto del referido arquitecto, de quien se decía que había asumido la dirección de la obra. Y, en efecto, en el documento de 13 de diciembre de 2004 (documento 5 de la demanda), el sr. Segismundo aceptó asumir la dirección técnica de las obras a realizar en Poyales del Hoyo (Ávila) 'según propio proyecto'.

Pero el arquitecto codemandado quedó desvinculado de la ejecución de esas obras a partir del documento de 25 de mayo de 2005 (documento 8 de la demanda), por el que el constructor D. Norberto se subrogó en la posición de GS Melita, SL (o GS Melita Construcciones, SL, de las dos formas es denominada) y se comprometió a realizar esas obras en las mismas condiciones pactadas en el contrato de 16 de diciembre de 2004. Como consecuencia de esa desvinculación, el arquitecto sr. Segismundo ni redactó el proyecto de ejecución del muro ni intervino como director de la obra. En definitiva, no llegó a ser contratado por la propiedad ni desempeñó su labor como arquitecto en la ejecución del muro, por lo que no le alcanza ni responsabilidad al amparo de la LOE, ni responsabilidad de otro tipo, contractual ni extracontractual.

No basta para ello el mero hecho de haber dibujado un plano del muro a petición del constructor D. Norberto (acompañado a la contestación a la demanda de este) o haber emitido tres certificaciones de obra a petición también del constructor (documentos 9 a 11 de la demanda), comprobando que se atenían a lo ejecutado, pues con ello no asumió ninguna labor en la construcción del muro, del que no es responsable, quedando ahora al margen el valor que pueda atribuirse a tales documentos. No emitió certificado final de obra asegurando su buena ejecución, sino solo esas tres certificaciones, según el constructor con la finalidad de que este las pudiera cobrar. Lo que aquí interesa es que ello no supone haber dirigido la obra ni asumir ninguna obligación frente a los propietarios ni en relación con la obra ejecutada, como ha reconocido el referido constructor. Se desestima el recurso.

III) El segundo aspecto objeto del recurso de los actores es la desestimación de su petición de indemnización de daños y perjuicios. En la demanda se pedía esa indemnización por la indisponibilidad de las fincas desde que se produjeron los daños hasta que sean reparados completamente, debiendo determinarse su cuantía en ejecución de sentencia. La sentencia apelada rechazó esta pretensión conforme al artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haberse fijado en la demanda las bases con arreglo a las cuales deba cuantificarse la indemnización, señalando que 'falta la necesaria exposición y prueba de los hechos sobre cuya base se reclama la indemnización'.

Alegan los apelantes que no es aplicable el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; que no se puede efectuar la cuantificación de la indemnización en la demanda ni fijar las bases porque depende de la entidad, alcance y duración de las obras de reparación, así como de la fecha de 'firmeza y ejecución' de la sentencia; y que no puede saberse 'hoy día' cuándo se reconstruirá el muro y se restituirán las terrazas, piscinas y jardines'.

El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en sus apartados 1 y 2:

«1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada [...] no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución».

En la demanda no se ha cuantificado la indemnización que se pide ni se han establecido las bases para determinarla, de modo que se pretende confiar totalmente esa cuantificación al período de ejecución de sentencia, lo que contradice el precepto citado. Es cierto que el Tribunal Supremo ha admitido ( Ss. TS de 10 de diciembre de 2015, recurso 1804/2013 ; de 2 de diciembre de 2015, recurso 2430/2013 ; y de 17 de abril de 2015, recurso 2430/2013 ):

«[...] en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso» [...], señalando que « cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso».

Pero este no es el supuesto de autos. En la demanda no se fijan los hechos de los que derivaría la indemnización solicitada ni se han probado los mismos, ni se fija en absoluto ninguna base de liquidación, lo que estaba perfectamente al alcance de los demandantes, que en definitiva podían haber pedido una determinada suma por cada día de indisponibilidad de las fincas y probar el alcance del perjuicio sufrido, lo que no viene impedido por desconocerse cuándo se terminará la reparación. Sin embargo, en la demanda no se dedica ni una sola línea a tal propósito, sino que directamente, sin previa alegación alguna, se solicita en la petición la referida indemnización y que se cuantifique en ejecución de sentencia, lo que es contrario al precepto legal citado.

Así, la STS de 21 de Noviembre de 2012, Recurso: 658/2010 , declara:

«... la Ley procesal vigente [...] ha fijado límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación, de tal forma que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución, y el artículo 219.2 solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación.

El precepto [...] trata de evitar la desidia probatoria de las partes durante el proceso, y la comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente [...] por lo que no autoriza, sin más, a diferir, sin explicitar algún motivo razonable, a fase de ejecución de sentencia o a un pleito posterior la liquidación de la condena».

Y la STS de 9 de Febrero de 2012, Recurso: 1708/2008 , apunta que el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

«responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética ( STS 18 de diciembre de 2009 )».

En el mismo sentido, STS de 19 de Diciembre del 2011, Recurso 718/2009 . Se desestima el motivo.

QUINTO .- Procede imponer a las dos partes apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación presentados, respectivamente, por los demandantes Dª. Matilde , Dª Serafina , Dª Apolonia , D. Anselmo , D. Cirilo , Dª. Bibiana , y D. Fructuoso , y por el demandado D. Norberto contra la sentencia dictada con fecha cuatro de marzo de dos mil catorce por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid , acordando:

1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a los apelantes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.