Sentencia Civil Nº 323/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 17/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 17/2016

ORDINARIO NUM. 133/2014

GANDESA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM. 323/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona, a 12 de julio de 2016

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Everardo y Marina , representados por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y defendidos por el Letrado Sr. Bove, en el Rollo nº 17/2016, derivado del procedimiento Ordinario nº 133/2014 del Juzgado de Primera instancia de Gandesa, al que se opuso Cataluya Caixa, representada por el Procurador Sr. Margalef y defendida por el Letrado Sr. Fernández de Senespleda.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de Everardo y Marina representados por el Procurador Josep Gil Vernet y asistidos del Letrado Pere Joan Bové Vallespí contra Catalunya Banc SA representada por la Procuradora Maria José Margalef Valldepérez y asistida del Letrado Ignasi Fernández de Senespreda, y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados, sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Everardo y Marina , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Cataluya Caixa formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la demanda de nulidad de la compra de títulos de deuda subordinada de la demandada, desestimación que se basó en la consideración de que con la venta de las acciones resultantes de la conversión de la deuda en acciones y la venta de las mismas, se produjo la perdida de la posibilidad de restitución a la demanda de la prestación derivada de la nulidad del contrato, lo que debe de interpretarse como una confirmación del contrato, lo que deja sin efecto la acción de nulidad.

La apelación invoca la infracción del art. 1314 del CC y de la doctrina de la ineficacia en cadena.

SEGUNDO.-Respecto de la confirmación del contrato, la extinción de la acción y la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, todo ello ligado con la resolución del FROB y la venta de las acciones por los demandados, en nuestra sentencia de 16/3/2016 y 20/4/2016 y en otras anteriores, dijimos, respecto de las cuestiones ya planteadas por el mismo recurrente en aquellos recursos, lo siguiente:

Por lo que se refiere a la confirmación del contrato anulable y a la imposibilidad de realizarse la devolución de las prestaciones recíprocas como efecto de la anulabilidad, dijimos en nuestra sentencia de 17/12/2015, rollo 54/2015 , que una vez se produjo la conversión obligatoria de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, no estaríamos ante un supuesto de confirmación del negocio ( art. 1.309 y ss. C. civil ) sino de propagación de la nulidad de la causa de los negocios conexos, ya que las medidas acordadas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) el 7 junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A., entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD (Fondo de Garantía de Depósitos) con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

Añadimos que el canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de estas al FGD aceptada por el actor el 5 julio de 2013 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las obligaciones subordinadas años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario AIAF por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc S.A. debido a su delicada situación financiera.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial del actor ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

Con lo dicho, resulta evidente la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior conversión obligatoria y la venta voluntaria de las acciones resultantes de la conversión al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la continuada influencia de la causa en los tres negocios, funcionalmente conectados, de la nulidad del primero a los otros dos, doctrina acogida por la jurisprudencia y que se condensa en el aforismo: 'quienes juntos nacieron juntos caerán' ( STS 17 junio 2010 ).

Respecto de la imposibilidad de que los demandantes devuelvan los títulos ya enajenados, también dijimos que este planteamiento es erróneo, porque, como ya explicamos, lo que reclaman los actores es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le oferto/asesoró la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas y el obtenido por la venta de sus acciones.

A lo anterior debemos agregar en la actualidad la doctrina del TS expresada en la sentencia 689/2015, de 16/12/2015 , que, si bien referida a swap, es aplicable también al supuesto de autos. Dice la sentencia:

'11.Desestimación del motivo segundo. Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico.

Como recordábamos en aquella sentencia: «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los tres contratos, concertados de forma sucesiva, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio. Lo fue cuando, después de conocer la entidad de las liquidaciones negativas, que por su importe eran muy desproporcionadas respecto de lo que habían sido las liquidaciones positivas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le informaron.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.'

A lo anterior debemos agregar lo manifestado por el TS en su sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , relativa a un contrato de compra de deuda subordinada, en la que recuerda que la 'total falta de consentimiento inicial no es susceptible de confirmación posterior'. Esta sentencia añade más adelante que 'tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas)'.

Por lo referido rechazamos el motivo de apelación.

TERCERO.-estimada la demanda se impone fijar el importe de la consecuencia de declarar la nulidad de los contratos de adquisición de las deudas subordinadas, que son la restituciones de la prestaciones recíprocas, tal y como se deriva del art. 1303 del CC , lo que implica la restitución de las suma reclamadas por los actores, pero deduciendo de ella desde la fecha de la venta el importe de las acciones por las que fueron cambiados los títulos de deudas subordinada y de los rendimientos que las actores recibieron de las misma durante el tiempo que las poseyeron, devengando el importe de las compras el interés legal desde la fechas de los contratos de adquisición de deuda subordinada y desde la fecha de la conversión respecto de la diferencia entre lo que se recibió en la conversión y el capital invertido, mas el interés procesal del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, no procediendo la imposición de interese a la devolución de los rendimientos a restituir por los actores, ya que los mismos responden a los frutos de las deudas subordinadas, todo ello a liquidar en ejecución de sentencia.

CUARTO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, y suponiendo ello la total estimación de la demanda, procede hacer imposición de las costas de instancia a la parte demandada por disposición del art. 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramosHABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por Everardo y Marina contra la sentencia dictada, por el Juzgado de 1ª Instancia de Gandesa de cuya resolución revocamos y en consecuencia:

1º) Condenamos a la demandada a restituir a los actores las sumas por las que adquirieron las participaciones en deudas subordinadas, cantidad que devengara el interés legal desde la fechas de los contratos de adquisición y desde la fecha de la conversión respecto de la diferencia entre lo que se recibió en la conversión y el capital invertido, mas el interés procesal del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

2º) Se imponen a la demandada las costas de primera instancia.

3º) Sin imposición de costas del recurso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.