Sentencia CIVIL Nº 323/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 668/2015 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0055990
Recurso de Apelación 668/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Liquidación de regímenes económicos matrimoniales 602/2013
APELANTE D./Dña. Ignacio
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO PEREZ CASADO
D./Dña. Carmelo
APELADO: D./Dña. Rodrigo
PROCURADOR D./Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA
D./Dña. Carmelo
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO
D./Dña. Maite
NM
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio liquidación de gananciales 602/2013 procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: D. Ignacio , y de
otra como Apelado-Demandante: D. Carmelo quien a su fallecimiento sucedió Dª Maite y como Demandados-
Apelados: D. Rodrigo y Doña. Maite .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 17 de Madrid, en fecha 9 de septiembre de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la solicitud de inclusión o exclusión de bienes formulada por D. Ignacio , debo confirmar y confirmo el inventario en su día realizado, con imposición de las costas procesales causadas al demandante en este trámite.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dió traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 1 de junio de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- La representación de D. Carmelo presentó escrito solicitando la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales por él en su día habido con Dª Sacramento que dirigió, al haber fallecido la misma, contra su herencia yacente, y concretamente contra sus herederos, D. Rodrigo , Dª Maite y D. Ignacio .

Admitida a trámite dicha solicitud se procedió a señalar día y hora para la correspondiente formación de inventario por Decreto de 5 de Junio de 2013, procediéndose a la citación de todos los interesados, quienes acordaron el aplazamiento del señalamiento inicialmente fijado, y habiendo sido señalado nuevo día y hora para la formación del mencionado inventario, y compareciendo la totalidad de las partes en litigio ante la Sra.

Secretario del Juzgado de Instancia, hoy Letrado de la Administración de Justicia, el día 12 de Noviembre de 2013, en dicho acto se procedió a dar lectura de la propuesta de inventario contenida en la demanda, en relación con el activo y pasivo de la sociedad de gananciales que se pretendía liquidar, mostrando su conformidad en relación con el activo y pasivo reseñado en el inventario acompañado con la demanda la representación de D. Rodrigo y de Dª Maite , no estando conforme con los bienes a incluir en el activo D.

Ignacio , por considerar era privativo el bien en el activo incluido, refiriendo debían incluirse otros bienes en él, indicando además que debían incluirse en el pasivo la suma que en concepto de alimentos el Sr Maite Rodrigo Ignacio debió satisfacer a su madre desde el año 1992 y hasta su fallecimiento a razón de 45.000 pesetas mensuales, solicitando la suspensión del acto celebrado ya que en otro Juzgado se estaba tratando de la protocolización de un testamento ológrafo otorgado por la Sra. Maite Rodrigo Ignacio , en el que precisamente se incluía como bien del que dispuso a su favor aquélla la vivienda que se pretendía se incluyera en el activo de la sociedad de gananciales.

No habiéndose accedido a la suspensión interesada por parte de la Sra. Secretario del Juzgado de instancia, y a la vista de las discrepancias habidas entre las partes en cuanto a los bienes que debían formar parte del activo y del pasivo de la sociedad de gananciales a liquidar, se convocó a todas ellas al correspondiente juicio verbal, señalándose la vista para el seis de Febrero de dos mil catorce a las 11:45 horas de la mañana.

D. Ignacio interpuso recurso de revisión contra la decisión adoptada por la Sra. Secretario del Juzgado de instancia al no acceder a la suspensión del procedimiento que había interesado, habiéndose dado a este recurso trámite legal, dictando finalmente la Sra. Secretario del Juzgado -hoy Letrado de la Administración de Justicia- Decreto, con fecha 30 de Enero de 2014, desestimando el mencionado recurso.

En el acto de la vista celebrada el día 6 de Febrero de 2014 por la representación de D. Ignacio se planteó como cuestión previa por él mismo que una cuestión similar a la que era objeto de discusión en el procedimiento se estaba discutiendo ante un Juzgado de 1ª Instancia de los de Madrid, ante el que se había planteado la protocolización de un testamento ológrafo otorgado por su fallecida madre, siendo que el bien que en él se le dejaba por la misma no era sino la vivienda que en el inventario realizado para proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales por ella habida con el Sr Carmelo se decía era de carácter ganancial, incluyéndose en el activo de tal sociedad, negando D. Ignacio que tuviera tal carácter ganancial la mencionada vivienda al haberse adquirido con bienes parafernales, habiendo acordado la Juzgadora de instancia, oídas las partes, que no procedía acceder a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.

En el mismo acto, la representación de D. Ignacio se refirió a la posible infracción de normas de procedimiento al no haber recibido providencia en la que formalmente se le citara a juicio, lo que entendía le había privado de proponer determinados medios de prueba a practicar previamente o en el mismo acto del juicio, para referirse después a la existencia de un crédito que consideraba compensable y que debería incluirse como pasivo de la sociedad de gananciales, en tanto que el promovente del procedimiento había dejado de cumplir con su obligación de pago de la pensión alimenticia a que venía obligado y ello desde el año 1990 y hasta el fallecimiento de su madre, indicando que entendía debía excluirse del activo de la sociedad de gananciales el piso del PASEO000 que la parte actora había designado como ganancial, debiendo incluirse en aquél una serie de acciones y depósitos del antiguo Banco Urquijo y del Banco Bilbao Vizcaya, además de señalar que como el piso por sus padres habido sito en la CALLE000 , que debía ser considerado como un bien ganancial, (pese a mantener no obstante su adquisición con bienes parafernales de su madre), se había vendido debía incluirse en el activo el dinero obtenido por tal venta, remitiéndose al efecto a un cuadro que aparecía en un documento por él aportado. .

Finalmente la Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, contra la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de D.

Ignacio , por considerar que debía haber sido estimada la excepción de prejudicialidad civil por él alegada, en tanto que en otro Juzgado se estaba conociendo de la protocolización de un testamento ológrafo otorgado por su madre en el que la misma declaró que uno de los bienes que se pretendía se incluyera en el activo de la sociedad de gananciales objeto de liquidación, y en concreto un piso en el PASEO000 , se trataba de un bien privativo de ella, en tanto que adquirido con bienes parafernales, indicando que en la convocatoria al acto del juicio se había infringido lo establecido en los arts. 440 y siguientes de la LECv, refiriéndose a la práctica de determinados medios de prueba que entendía eran de interés en relación con las cuestiones en la litis discutidas, y que no le había sido admitida su práctica en instancia, para reseñar, por otra parte, que la Juzgadora había incurrido en error de ley al no compensar los créditos a que se había referido, y concretamente el señalado en cuanto a la pensión alimenticia fijada, manteniendo que de la prueba practicada se desprendía la no ganancialidad del piso del PASEO000 a que se había referido, existiendo a su entender una serie de contradicciones en la resolución objeto de recurso de apelación, debiendo haberse incluido como bienes gananciales otros, como las acciones y depósitos a que se había referido en el acto del juicio.



SEGUNDO .- A la vista de los motivos de impugnación alegados contra la resolución adoptada en instancia, y de la excepción mantenida en esta alzada por la representación de D. Ignacio de prejudicialidad civil, entendemos de interés recordar que nos encontramos en el supuesto que nos ocupa en un procedimiento iniciado para la disolución del régimen económico matrimonial vigente entre D. Carmelo y Dª Sacramento , padres de aquél, desde que los mismos contrajeron matrimonio el día 25 de Abril de 1947, y hasta que se produjo la disolución de este matrimonio, en virtud de sentencia dictada por el Tribunal Eclesiástico número 4 del Arzobispado de Madrid-Alcalá el día 21 de Junio de 1969, resolución ésta que fue confirmada por el Tribunal de la Rota por sentencia de 15 de Noviembre de 1972 , habiéndose solicitado, una vez firme esta resolución, la ejecución de la misma, homologándose esta resolución por Auto dictado con fecha 23 de Marzo de 1973 por el Juzgado de 1ª Instancia número 17 de los de Madrid , en cuyo punto tercero, a los efectos que nos interesa, se indica que la separación de los bienes y de la sociedad conyugal o de gananciales constituida entre D. Carmelo y Dª Sacramento tendría efectos desde la fecha en que se declaró firme y ejecutoria la sentencia del Tribunal Eclesiástico referida, debiendo procederse a la liquidación de tal sociedad de gananciales, resultando que precisamente lo que se discute en el procedimiento que nos ocupa no es sino, entre otras cuestiones, la inclusión o no en el activo de la sociedad de gananciales ya disuelta de la vivienda sita en el PASEO000 número NUM000 de Madrid, piso NUM001 , que el ahora apelante indica que no debe incluirse en el activo de la sociedad de gananciales en su día habida entre sus padres precisamente por considerar que la mencionada vivienda pertenecía privativamente a Dª Sacramento , al haber sido adquirida con bienes privativos suyos, y tal y como la misma precisamente vino a indicar en el testamento ológrafo cuyo reconocimiento se había interesado ante otro Juzgado de los de 1ª Instancia de los de Madrid, de forma que en tanto no se resolviera tal procedimiento debió haberse acordado la suspensión del presente procedimiento vista la incidencia que tal resolución había de tener en él mismo.

Pues bien, este Tribunal considera plenamente acertada y conforme a derecho la decisión contenida en la sentencia dictada en instancia referida a la desestimación de la excepción de prejudicialidad civil, mantenida por la representación de D. Ignacio en instancia, y que reitera en esta alzada.

En efecto, como ya se indicó en la comparecencia celebrada el día 12 de Noviembre de 2013 por la Sra.

Secretario del Juzgado que presidió la misma, hoy Letrado de la Administración de Justicia, y se reiteró por aquélla en Decreto de fecha 30 de Enero de 2014 , e igualmente se mantuvo por la Juzgadora de instancia en el acto de la vista celebrada el día 6 de Febrero de 2014, y recogió en la sentencia dictada, la resolución que se dicte en el procedimiento de protocolización del testamento ológrafo que se dice otorgado por Dª Sacramento , ninguna influencia puede tener para la resolución de las cuestiones planteadas en este procedimiento, en tanto que la determinación de la declaración de privacidad de un bien que hubiera podido realizar la misma, y los actos de disposición que de tal bien pudiera prever a su fallecimiento, no otorgan sin más tal carácter privativo a dicho bien, que en su caso formará o no parte del caudal relicto de aquélla a su fallecimiento, solo en el supuesto de que realmente fuera propiedad de la misma y continúe como suyo no ya al momento de otorgar testamento, sino a la fecha de su fallecimiento.

El hecho de que en un testamento su otorgante decida disponer de un bien a favor de un tercero, desde luego no implica ni supone que dicho bien sea del mismo en el momento de su disposición, con independencia de que pudiera llegar a ser suyo al momento de su fallecimiento, ni desde luego esta disposición conlleva que deba existir o formar parte a la fecha de su fallecimiento de los bienes efectivamente dejados por él.

Cuestión distinta es la valoración que pueda realizarse del contenido de dicho documento, protocolizado o no, y ello a los efectos de determinar el carácter ganancial o privativo en concreto de la casa sita en el PASEO000 número NUM000 , piso NUM001 , de Madrid que es la cuestión a resolver, entre otras, en el recurso que nos ocupa.

En base a lo expuesto y considerando, como ya anteriormente hemos indicado ajustada a derecho la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia desestimando la excepción de prejudicialidad civil, no procede sino que desestimemos este primer motivo de impugnación alegado contra la sentencia dictada en instancia.



TERCERO .- Mantiene igualmente el ahora apelante que, pese a haber sido citadas las partes a juicio conforme a las previsiones contenidas en el art 809.2º de la LECv, verbalmente se les indicó que serían citadas formalmente al mencionado juicio en los términos previstos en el art 440 de la Ley Procesal citada, de forma que esta falta de citación le impidió solicitar la práctica de pruebas anticipadas a la fecha del juicio lo que le generó indefensión.

Pues bien, en este punto esta Sala considera que tampoco pueden prosperar las pretensiones realizadas por la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación.

En efecto, en el párrafo primero del punto 2 del art 809 de la LECv se dice que 'Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario, o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal'.

De lo actuado no cabe sino concluir que los trámites procesales seguidos en instancia fueron los previstos en la Ley Procesal citada, al constar en el acto de la comparecencia celebrada el día 12 de Noviembre de 2013 que, precisamente a la vista de la discrepancia entre las partes que comparecieron a dicho acto sobre los bienes a incluirse en el activo y pasivo de la sociedad de gananciales respecto de cuya liquidación se discutía, la Sra. Secretario del Juzgado de instancia procedió a convocar a las partes a la celebración de la vista prevista en el art 809.2 de la LECv, que anteriormente transcribimos.

No consta desde luego a este Tribunal la existencia de cualquier compromiso por parte de la Sra.

Secretario del Juzgado en relación con forma diferente a efectuar la citación a la vista prevista en el precepto que hemos transcrito distinta a la realizada, pero es que en cualquier caso, aun cuando hubiera existido tal compromiso, o incluso de haberse previsto en nuestra Ley Procesal, que no lo hace, que la citación a la mencionada vista hubiera de realizarse en la forma prevista en el art 440 de la misma para el juicio verbal, tampoco cabría que prosperaran las pretensiones del ahora apelante.

La hipotética infracción de normas procesales, que como ya hemos indicado desde luego no se han cometido en la tramitación del procedimiento que nos ocupa en instancia, para que pudieran conllevar una posible nulidad de lo actuado, deberían haber causado a la parte litigante que invoca dicha infracción una verdadera situación de indefensión material y no meramente formal, indefensión que desde luego no cabe que alegue quien es un profesional del derecho, como el apelante, que como Letrado asume su propia defensa, de forma que desde luego pudo haber interesado con carácter previo al acto de la vista señalada la práctica de aquellos medios de prueba que a su entender debían practicarse con antelación a tal acto, lo que desde luego no hizo, constando que en todo caso compareció a tal vista, a la que estaba correcta y debidamente citado, sin que por ello pueda alegar cualquier tipo de indefensión.

En base a lo expuesto, habiéndose dado por el Juzgado exacto y cabal cumplimiento a lo previsto en el párrafo primero del punto 2 del art 809 de la LECv, sin que pueda, por otra parte, alegar cualquier posible indefensión un profesional del derecho como el ahora apelante quien como tal no cabe duda que pudo y debió, en su caso, solicitar la práctica antes del momento señalado para la vista de los medios de prueba que a su derecho interesaran, y que además se dio por debidamente citado compareciendo al acto de la vista señalada, es por lo que no procede sino desestimar igualmente este motivo de impugnación mantenido contra la sentencia dictada en instancia En este punto, y a la vista de los motivos del recurso de apelación referidos a la proposición de determinados medios de prueba a practicar en esta segunda instancia, no procede sino que nos remitamos a las numerosas resoluciones dictadas por este Tribunal no accediendo a la petición de su práctica, que damos íntegramente por reproducidas y ello con el fin de evitar repeticiones innecesarias.



CUARTO .- En cuanto a las alegaciones efectuadas en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, referidas al fondo de la cuestión objeto de litigio, mantiene la representación del Sr Ignacio que se cometió por la Juzgadora error en la aplicación de la Ley al no compensar créditos existentes, al amparo de lo establecido en los arts 151 y 1405 del Código Civil , fundamentando tal alegación en que estando fijada a favor de Dª Sacramento una pensión compensatoria, cuyo importe debía haberle satisfecho el Sr Carmelo , debía compensarse el importe de aquélla, no abonado por el actor en la litis que venía obligado a su pago, con la pretendida deuda que él mismo mantenía ostentaba frente a la sociedad de gananciales, y en concreto los pagos para la amortización de un préstamo con garantía hipotecaria en relación con la vivienda ya referida del PASEO000 número NUM000 de Madrid, así como los pagos de contribución, IBI, basuras, gastos de comunidad de propietarios, etc .... en relación con la mencionada vivienda, que igualmente indicaba había realizado aquél.

Igualmente mantiene la parte apelante en su recurso que la resolución dictada por la Juzgadora de instancia incurre en contradicciones, y ello por cuanto que no ha declarado el carácter privativo del piso ya tantas veces citado del PASEO000 número NUM000 de Madrid, así como en relación con las consideraciones realizadas en tal resolución en cuanto a otras viviendas como la de la CALLE000 , igualmente de Madrid o de otras viviendas en el Pantano de San Juan, manteniendo debían haberse incluido otros bienes en el haber de la sociedad de gananciales, sin que la Juzgadora hubiera valorado en debida forma entre otros documentos extractos bancarios unidos a las actuaciones.

Pues bien, en relación con las alegaciones efectuadas por la parte ahora apelante, referidas a la existencia de un crédito compensable frente al que el Sr Carmelo dice ostentar contra la sociedad de gananciales, lo primero que debemos recordar es que desde luego ninguna cuestión se ha planteado en relación a la certeza de las cantidades que deberían incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales objeto de liquidación en la litis, y ello en los términos que se concretaron en la demanda iniciadora del procedimiento, y ello pese a que todos los gastos que se dicen satisfechos por el Sr Carmelo , y que pretende incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales a liquidar, vienen referidos a una vivienda respecto de la que el ahora apelante discute su carácter o naturaleza ganancial, resultando que lo que pretende el Sr Ignacio no es sino compensar las cantidades de las que resultaría acreedor el Sr Carmelo frente a la sociedad de gananciales con aquéllas que dice adeudadas por él mismo a su mujer, Dª Sacramento , y ello al amparo de lo establecido en el art 1405 del Código Civil .

De la prueba practicada y obrante en autos lo que ha quedado acreditado, y ello a la vista del contenido del Auto de fecha 22 de Marzo de 1973, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 17 de los de Madrid , que obra al folio 17 de las actuaciones, es que conforme a lo acordado en medidas provisionales, y en tanto se formulara demanda de alimentos, el Sr Carmelo debía continuar abonando a Dª Sacramento la suma de 9.000 pesetas mensuales, para ella y sus hijos, constando igualmente, y ello del documento unido al folio 307, que con fecha 23 de Enero de 1980 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de los de Madrid, en juicio de alimentos 706/79 , en el que se condenó a D. Carmelo a abonar a la Sra. Ignacio y a sus hijos menores la suma de 45.000 pesetas en concepto de alimentos hasta esa fecha no satisfechos.

Este Tribunal considera que de esta la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de los de Madrid, con fecha 23 de Enero de 1980 , a que antes nos hemos referido, no cabe sino concluir que desde luego existe un crédito a favor de la Sra. Sacramento en relación con las cantidades que en concepto de alimentos, y en virtud de dicha resolución judicial, debió satisfacer el Sr Carmelo a la misma, no constando desde luego que este último hubiera cumplido con la obligación de pago a que en virtud de dicha sentencia venía obligado, cuya prueba, esto es la de cumplimiento o extinción de tal crédito, al mismo correspondía.

Es cierto que en la resolución referida se habla de una pensión en concepto de alimentos fijada a favor de la Sra. Sacramento y de sus tres hijos, el ahora apelante y D. Rodrigo y Dª Maite , sin determinar el cuantum correspondiente a cada uno de ellos, pero de lo que no cabe duda es que aquélla era acreedora de cierta cantidad que en concepto de alimentos debía haberle satisfecho hasta esa fecha quien había sido su esposo.

Por otra parte, y pese a las alegaciones de la parte apelante, no ha quedado acreditado en las actuaciones que se adeudara a la Sra. Sacramento por parte del Sr Carmelo cualquier otra cantidad en concepto de alimentos, distinta de aquélla a que nos hemos referido, cuya cuantía se determinó en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de los de Madrid, ni que la misma realizara a aquél reclamación alguna diferente de la citada, debiendo recordar, aún cuando pueda parecer obvio, que el derecho a una pensión en concepto de alimentos es un derecho personalísimo, de forma que cualquier reclamación en este sentido debió ser efectuada personalmente por la Sra. Sacramento , sin que este derecho sea trasmisible a terceros, ni aún a sus herederos.

Finalmente esta Sala considera que, pese a lo indicado en la resolución recurrida, no consta renuncia por parte de la Sra. Sacramento al cobro de la pensión que en concepto de alimentos atrasados fue fijada a su favor por parte del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de los de Madrid, renuncia que entendemos no cabe presumir, sino que debe ser expresa o deducirse de actos concluyentes, lo que no acaece en el supuesto que nos ocupa.

Pues bien, partiendo de estos hechos entendemos que no concurren en el supuesto que nos ocupa los presupuestos exigidos en los arts. 1195 y 1196 del Código Civil para que pueda pretenderse la compensación del crédito del que era titular la Sra. Sacramento frente a su marido, con aquél del que es titular D. Carmelo frente a la sociedad de gananciales, y ello en tanto que no es esta última quien venía obligada frente a la Sra.

Sacramento al pago de la cantidad que debió serle satisfecha en concepto de alimentos en virtud de una resolución judicial firme, sino que el obligado al pago de dicha cantidad era exclusivamente quien había sido su marido, D. Carmelo , siendo ella la acreedora del mismo y no la sociedad de gananciales.

Es cierto que, conforme a lo previsto en el art 1405 del Código Civil , a que se refiere el Sr Ignacio en apoyo de sus pretensiones, cabe que al procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales que hubiera existido entre dos cónyuges, aquél que resulte acreedor personal de otro pueda exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándosele bienes (comunes) de la sociedad de gananciales al efectuarse la liquidación de la misma; ahora bien esta facultad que nuestro ordenamiento jurídico contempla a favor del cónyuge acreedor solo procede cuando el cónyuge deudor no pague voluntariamente lo que debe, como se indica en el inciso final del precepto que hemos citado, resultando que en el concreto supuesto que nos ocupa no cabe pretender incluir sin más en el pasivo de la sociedad de gananciales la deuda de la que era acreedora la Sra. Sacramento frente al Sr Carmelo , y ello por cuanto que solo en caso de que éste no hubiera pagado voluntariamente y con sus bienes esta deuda, y siempre que se le hubiera reclamado su abono, cabría la posibilidad de que la titular de dicho crédito, o sus herederos, pudieran instar que se hiciera efectivo él mismo con bienes comunes.

Entendemos que no cabe hablar de una posible compensación de créditos entre lo que debe la sociedad de gananciales a D. Carmelo , y lo debido por éste a la Sra. Sacramento , al no darse la situación de que aquél sea deudor frente a la sociedad de gananciales, a quien no adeuda en concepto de alimentos cantidad alguna, sin perjuicio del derecho de quien fue su cónyuge a que con cargo a la misma se le satisfaga lo a ella debido en tal concepto de no haberlo hecho el obligado a su pago, no concurriendo en todo caso los requisitos a que se refieren los arts. 1195 y 1196 del Código Civil para que quepa hablar de una posible compensación de créditos.

Es en base a lo expuesto por lo que entendemos acertada la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia en relación con la compensación a que se refirió el ahora apelante, declarando no procedente la misma.



QUINTO .- En relación con los bienes que conforme a las consideraciones de la parte apelante deberían integrar el activo de la sociedad de gananciales a liquidar, debemos comenzar por examinar las cuestiones planteadas sobre el carácter ganancial o no del piso del PASEO000 número NUM000 de los de Madrid, que conforme mantuvo el Sr Carmelo en su demanda, lo que vinieron a admitir Dª Maite y D. Rodrigo , debía incluirse dentro del activo de la sociedad de gananciales en su día habida entre aquél y Dª Sacramento .

La mencionada vivienda consta que fue adquirida por los esposos Carmelo Sacramento con fecha 27 de Mayo de 1959 para su sociedad de gananciales y sin atribución de cuotas, tal y como se desprende de la escritura de compraventa que figura unida a los folios 20 y siguientes de las actuaciones.

Teniendo en cuenta las declaraciones contenidas en la mencionada escritura pública, en relación con el principio de presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio a que se refiere el art 1361 del Código Civil , entendemos que desde luego las consideraciones efectuadas por el ahora apelante no son suficientes para desvirtuar el carácter de ganancial de dicho bien que figura en la misma escritura de adquisición del mismo, y ello en tanto que de la prueba practicada y obrante en las actuaciones, y pese a los esfuerzos dialecticos del ahora apelante en la interpretación de la misma, desde luego no ha quedado acreditado que el precio satisfecho para la adquisición de la mencionada vivienda se hubiera abonado con dinero privativo de la Sra. Sacramento .

En efecto, el hecho de que Dª Sacramento pudiera haber recibido cantidades de dinero procedentes de Argentina, de la abuela del apelante, Dª Nicolasa , como mantiene en su recurso, y aun cuando diéramos validez a las notas manuscritas que aparecen en el sobre que figura unido a las actuaciones y a que aquél se refiere, no puede llevarnos sin más a admitir que fuera con tal dinero con el que se abonara el precio para la adquisición de la mencionada vivienda.

Por otra parte, en ningún momento cabe deducir de las 'Notas para la disolución de la sociedad conyugal y entrega a la esposa de sus bienes parafernales', que se dicen redactadas por quien fue actor en la litis, que aquél desde luego reconociera el carácter privativo del dinero con el que se abonó el precio de la vivienda del PASEO000 de Madrid, baste con la mera lectura del párrafo contenido prácticamente al final del tercero de los folios de este documento en el que se dice 'Queda patente como se pudo pagar y se pagó sobradamente la compra de los pisos con gananciales, aún no considerando la parte que pudo corresponder a parafernales del esposo, como se ha dicho, y la que correspondería al largo periodo del préstamo paterno, que podría valorarse en el total del piso, y su aumento de valor'.

Finalmente, y en relación con las consideraciones efectuadas para tratar de romper la presunción de ganancialidad de la vivienda del PASEO000 , se refiere el apelante al documento que figura a los folios 201 y siguientes de las actuaciones, que no es sino un pequeño diario del codemandado D. Rodrigo , redactado al parecer en el año 1972, cuando él mismo tenía trece o catorce años.

Mas allá del juicio de valor moral y ético que pueda merecernos traer a la litis lo escrito por un menor de edad sobre sus pensamientos y sentimientos más íntimos, en una etapa que cabe presumir desde luego difícil para él a la vista de la separación de sus padres, lo que es evidente es que del hecho de que él mismo hable en su diario de la casa de su madre, en relación con la sita en el PASEO000 , no cabe sino deducir que es aquélla la vivienda en la que reside la misma, sea cual fuere el título de su ocupación, bien como propietaria de la misma, como usufructuaria, como arrendataria, etc .... Mantener, como pretende el apelante en su discurso, hablando de la 'vocación de conocimiento jurídico y moral' de un niño que deriva, según dice, de quien fuera su abuelo materno, que sin duda fue protector y cariñoso con sus nietos y un excelente profesional del derecho, no puede llevarnos a presumir una transmisión de sus conocimientos técnicos ni profesionales a los que le rodeaban, y desde luego mucho menos a un niño de trece o catorce años.

Consideramos, que los comentarios contenidos en tal documento, efectuados por un menor de edad, un niño, carecen desde luego de entidad para desvirtuar la presunción de ganancialidad de un bien adquirido constante el matrimonio de sus padres, ello además de cuál es la postura de dicho niño ya adulto en relación con la mencionada vivienda, habiendo admitido D. Rodrigo , como hemos indicado en fundamentos jurídicos anteriores, que el tan citado piso del PASEO000 pertenecía con carácter ganancial a su padre y a su madre, debiendo formar parte del activo de la sociedad de gananciales en su día entre ellos habida y que se trataba de liquidar.



SEXTO .- Por otra parte, y en relación con las alegaciones efectuadas con el fin de incluir en el activo de la sociedad de gananciales constituida en su día entre D. Carmelo y Dª Sacramento otros inmuebles diferentes a aquél del PASEO000 número NUM000 de Madrid, consideramos que una vez analizada la prueba practicada y obrante en autos no pueden prosperar.

En efecto, conforme a lo previsto en el art 1397 del Código Civil deben comprenderse en el activo de la sociedad de gananciales los bienes y derechos existentes en el matrimonio al momento en que se produjo la disolución de aquélla y que no sean privativos de uno de los cónyuges, resultando que el piso de la CALLE000 de Madrid a que se refiere la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación (finca registral NUM002 de las del Registro de la Propiedad número 3 de los de Madrid), fue vendido por los Sres. Maite Rodrigo Ignacio con fecha 20 de Octubre de 1965, tal y como se desprende de la certificación registral que aparece unida a los folios 303 y siguientes de las actuaciones, esto es, en fecha con mucho anterior a que adquiriera firmeza la sentencia dictada por el Tribunal Eclesiástico número 4 del Arzobispado de Madrid Alcalá de fecha 21 de Junio de 1969 , confirmada por el Tribunal de la Rota de fecha 15 de Noviembre de 1972, momento en que se produjo la disolución de la sociedad de gananciales, como se indicó en el Auto que procedió a la homologación de tal resolución, a que nos referimos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

Es evidente que no siendo propiedad de D. Carmelo y de Dª Sacramento a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales entre ellos habida la vivienda de la CALLE000 a que se refiere la parte apelante en su recurso, mal cabe que se incluya en el haber o activo de dicha sociedad tal inmueble.

Por otra parte, es cierto que consta en autos que los padres del ahora apelante, adquirieron con fecha 10 de Marzo de 1966 las parcelas NUM003 y NUM004 en DIRECCION000 o DIRECCION001 de la localidad de Pelayos de la Presa, como se desprende del documento que aparece a los folios 330 y siguientes, que no es sino una escritura de compraventa de las mencionadas parcelas en la que intervinieron aquéllos, como vendedores, procediendo a transmitir las mismas a D. Paulino y su esposa, como compradores, y ello con fecha 27 de Enero de 2013, habiendo destinado al parecer el dinero obtenido los compradores a favor de sus hijos a partes iguales, lo que viene a admitir el apelante en su escrito formalizando recurso de apelación.

Mas allá de que desde luego las alegaciones efectuadas por la parte apelante no sirven para destruir la presunción de ganancialidad de las referidas fincas, constando expresamente que tal carácter fue dado a las mismas por Dª Sacramento al transmitir aquéllas a terceros, como consta en la copia de escritura pública que figura unida a las actuaciones, y sin perjuicio de si D. Carmelo hubiera procedido a administrar o no y en que forma lo hiciera el dinero obtenido por tal venta y entregado a sus hijos, lo cierto es que habiendo decidido trasmitir libre y voluntariamente quienes eran propietarios de dichas fincas las mismas, ello obvia que quepa pretender que se integre en el haber de una sociedad de gananciales lo que sus titulares libremente decidieron vender a terceros, saliendo de su haber común, sin que proceda por ello realizar tampoco cualquier tipo de consideración en cuanto al dinero obtenido con tales ventas.

Por último, debemos indicar que de la copiosa prueba documental unida a la litis, una vez examinada y valorada la misma, no ha quedado acreditado a juicio de este Tribunal la existencia de cualesquiera otros bienes a incluir en el activo de la sociedad de gananciales litigiosa, compartiendo las alegaciones en este punto efectuadas por la Juzgadora de instancia, cuyas consideraciones en todo caso damos por reproducidas y ello con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

Es precisamente en base a lo expuesto por lo que no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia.

SÉPTIMO .- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Pérez Casado, en nombre y representación de D. Ignacio , contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 17 de los de Madrid, con fecha nueve de Septiembre de dos mil catorce , debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.