Sentencia CIVIL Nº 323/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 457/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00323/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30019 41 1 2014 0003487

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIEZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000205 /2014

Recurrente: Luis Pablo

Procurador: MARIA ENCARNACION HERRERA PIÑERA

Abogado: JUAN ANTONIO SERNA CASTEJON

Recurrido: Cayetano

Procurador: MARIANO DEL PILAR MONTIEL MOLINA

Abogado: JOSE GOMEZ CAMPOS

SENTENCIA Nº 323/17

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a diecinueve de Junio del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm. 205/14, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Cieza, entre las partes, como actor, y en esta alzada apelante, Don Luis Pablo , representado por la procuradora Sra. Herrera Piñera, y defendido por el letrado Sr. Serna Castejón, y como demandado, y en esta alzada apelado, Don Cayetano , representado por el procurador Sr. Montiel Molina, y defendido por el letrado Sr. Gómez Campos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha veintiocho de diciembre del año 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda promovida por DON Luis Pablo contra DON Cayetano , declarando no haber lugar a las pretensiones postuladas en la misma, condenando a la parte demandante al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm.457/17, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 19 de junio del año dos mil diecisiete.

TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Argumenta la parte apelante, en primer lugar, respecto de la improcedencia razonada en la sentencia recurrida del reconocimiento de servidumbre en los términos expresados en la demanda, que la misma tiene una duración de más de 20 años, entendiendo que ellos se acredita no sólo con la naturaleza atípica de los cultivos en la zona a los que se destinaban las parcelas, que entiende que es reconocido por el propio demandado (almendros) y que con ello contradice su anterior afirmación de que era un barranco total o monte, sino también por el hecho de que en la parcela contigua a la del demandante existe una edificación, con su correspondiente estudio de suelo, que se ha visto afectada por inundaciones, que de haber ocurrido las mismas con anterioridad hubiera impedido su construcción. A continuación, se refiere a la servidumbre natural de aguas contenida en los artículos 552 a 563 del código civil , y se subraya que la superficie objeto de litigio ha sufrido alteraciones a las cuales no se hace mención alguna en el informe traído por la demandada pero que han sido reconocidas por la misma y se ponen de manifiesto en el informe pericial aportado por la hoy apelante junto con su escrito de demanda, donde se hace referencia a modificaciones de técnicas de cultivo y adaptación de un barranco total, concluyendo la apelante que la demandada ha realizado tales alteraciones para adaptar la orografía a un cultivo más típico y eficaz, lo cual ha supuesto reconducir las aguas hacia las dos únicas parcelas de la zona que no son de su propiedad.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar a analizar la cuestión de fondo planteada en la alzada, se ha de señalar que el artículo 552 del código civil se refiere a que ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agrave, desprendiéndose de su literalidad que el legitimado para accionar es el dueño y que la acción debe dirigirse contra los dueño de los otros predios implicados, sin embargo también es de considerar que el hecho de tratarse de una situación real determina el que tales acciones puedan afectar tanto los dueños, como a los titulares de otros derechos reales o personales que conlleven la utilización y explotación de los predios, lo cual permite ampliar la legitimación a cualquier otra persona que se encuentre en dicha situación aun cuando no tuviera la condición de dueño, y bajo dicha óptica y teniendo en cuenta que la parte demandada planteó en su escrito de contestación a la demanda tanto la falta de legitimación activa como la pasiva, y aun cuando no recurre en esta alzada vuelve a dejar constancia de ello en su escrito de formalización de su oposición al recurso de apelación, es necesario dar respuesta a ello ya que la legitimación es una cuestión procesal de orden público sobre la que se puede entrar a conocer de oficio aun cuando no se planteara por la recurrente formalmente, debiendo concluir que el actor ciertamente en ningún caso acredita ser dueño de la finca en cuestión, esto es, la parcela NUM000 del polígono NUM001 , ni acredita que el demandado sea dueño de la parcela NUM002 de dicho polígono, sino tan sólo de la NUM003 , cuando precisamente la demanda se hace referencia a que las obras realizadas en ambas, esto es, en la NUM003 y la NUM002 , son las que producen las inundaciones en la parcela NUM000 , ni tan siquiera se aporta documento alguno en virtud del cual se pudiera determinar la existencia de una constitución de servidumbre voluntaria a partir de la cual establecer la legitimidad cuestionada por la demandada, pues dicha constitución de servidumbre defendida por el actor se sitúa en el plano verbal y ello en ningún caso ha quedado corroborado por las pruebas practicadas. No obstante lo expuesto, estimamos que al no plantear recurso la parte demandada implícitamente, aun cuando vuelve a dejar constancia de la falta de legitimación activa, está reconociendo que el actor se encuentra unido por algún tipo de situación real a la parcela NUM000 , lo cual consideramos suficiente a efecto de amparar su legitimación, máxime cuando el testigo traído por la parte actora da por supuesto que el legitimado es el actor, y en cuanto a la parcela número NUM002 , aunque la parte demandada dice que es de su hija, el actor deja constancia, y el testigo traído por la misma si lo corrobora, que es el padre, hoy demandado, quien ejercita las actividades agrícolas propias dicha parcela.

Establecido lo anterior, ha de señalarse que el artículo 552 del código civil hace referencia a la llamada servidumbre natural de aguas, que más que una verdadera servidumbre se trata de una limitación del dominio con la finalidad de regular posibles conflictos que pudieran surgir entre dueños de predios situados descendentemente en el curso de las aguas, y el conflicto planteado en el supuesto objeto de enjuiciamiento se centra en el hecho de que el actor afirma que la demandada, en cuanto titular o poseedora de hecho del predio superior, ha alterado la superficie o la orografía de la misma y ello genera el que las aguas causen inundaciones en su finca, considerando que con ello se ha agravado la servidumbre en sí misma existente.

Las anteriores alegaciones de fondo de la recurrente han de ser desestimadas, pues si bien teniendo en cuenta que el predio a que hace referencia el actor como suyo se encuentra en la parte inferior del terreno (parcela NUM000 ) y que las parcelas a las que se hace referencia como de la demandada ( NUM003 y NUM002 ) se encuentran la parte superior, siendo de considerar por ello que efectivamente existiría entre tales finca una servidumbre natural de agua, resultando por este motivo innecesario entrar en otras consideraciones constitutivas de la misma en cuanto que se genera de manera 'natural' como se indica en su declaración y por el simple hecho de la ubicación del terreno y la propia física de que las aguas descienden de los precios superiores a los inferiores, lo cierto es que no estimamos acreditado que en los predios superiores se hayan realizado obras que agraven la obligación de recibir las aguas del precio inferior, y a tales efectos se ha de señalar, en primer lugar, que si bien la actora aporta un dictamen pericial, elaborado por el arquitecto técnico Sr. Romulo , y el mismo concluye que efectivamente en la finca del demandado se han realizado movimientos de tierra encaminadas a reconducir las aguas de lluvia, la parte demandada trae un contra-informe, elaborado por el ingeniero técnico agrícola señor Miguel Ángel , en el cual si bien en ningún caso se hace referencia a la realización o no realización de obras, establece la causa de las posibles inundaciones del predio del actor en que el mismo ha realizado una parada de tierra en el camino en su propia parcela que tapona el discurso natural de las aguas e impide su libre circulación natural hasta llegar a la carretera existente en la parcela NUM000 (la de la actora), determinando ello el que reviertan hacia su finca, no estimando que proceda dar mayor valor a uno u otro informe ni a las conclusiones obtenidas en los mismos, aun cuando es de señalar que un ingeniero técnico agrícola por su propia titulación debería conocer con mayor cualificación de estos temas que un arquitecto técnico, no considerando, por otro lado, que de las restantes pruebas practicadas quepa considerar acreditado que el demandado realizó movimientos de tierra o cambios en la orografía del terreno, pues el mismo, contrariamente a lo que afirma la recurrente, en ningún caso reconoce dichas obras, lo único que reconoce es que efectivamente se cambiaron los cultivos que anteriormente era de almendros, si bien no estimamos que ello sea causa suficiente para considerar que el discurso de las aguas se haya alterado. En cualquier caso y aun considerando el que la parte demandada hubiera realizado algún tipo de alteración del terreno, no se estima acreditado que con ello se haya agravado, en perjuicio de la parcela del actor, la obligación natural de ésta de recibir las aguas, pues si bien en el informe elaborado por su perito se incluyen fotografías, en ningún caso las mismas han quedado validadas en el sentido de que se trate de dicho terreno o la fecha en que las mismas han sido tomadas, no explicándose, por otro lado, en el informe traído por el actor cuál es el discurso de las aguas en la actualidad, la manera en que llegan a la parcela del actor y la razón por la que esta última no evacua las aguas hacia otros predios inferiores, no debiendo olvidar que en ningún caso contamos con pruebas a partir de las cuales establecer cuál era la orografía del terreno con anterioridad a los movimientos que se afirma por la actora como realizadas por la demandada, y no debiendo olvidar que el actor en el suplico de su demanda lo que solicita es la restauración del terreno a la misma situación que tenía con anterioridad a la realización de las obras que se afirma producidas, lo cual exigiría, claro está, el saber cómo se encontraba el terreno con anterioridad, sin que se haya realizado prueba alguna en dicho sentido.

El testigo traído por la parte actora consideramos que es poco concreto en sus respuestas, pues aparte de afirmar que su vecino está en la parte de abajo y que él también se encuentra afectado por el descenso de las aguas, dijo que su parcela la compró en el año 96 o en el año 97, y que el demandado adquirió su parcela después que él, precisando que el demandado la modificó cuando la compró y que desde entonces le afecta el agua, desprendiéndose de ello que el demandado adquirió sus parcelas unos años después que él, constando por prueba documental que el demandado adquirió por escritura pública la parcela NUM003 en fecha 9 de Julio del año 2003, sin embargo no es hasta el año 2014 cuando se interpone la demanda, de manera que habrían trascurrido casi once años desde que según el testigo empezaron a sufrir las inundaciones y el momento en que se interpone el presente procedimiento, considerando que no es comprensible el que se tarde tanto tiempo en plantear la controversia si efectivamente fueron los movimientos de tierra realizados por el demandado la causa de las inundaciones que se dice que padece el actor, debiendo señalar, por otro lado, que el citado testigo también dijo que cuando llueve con normalidad no se producen inundaciones, sólo cuando llueve fuerte.

TERCERO.- Así pues, de acuerdo con lo expuesto con anterioridad, y lo razonado en la sentencia dictada en la instancia, procede confirmar la misma, imponiendo a la parte actora las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Pablo , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de diciembre del año 2016, en el juicio ordinario seguido con el núm.205/14 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Cieza , debemos CONFIRMAR la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.