Sentencia CIVIL Nº 323/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 521/2015 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000521/2015
NIG: 3500442120130001663
Resolución:Sentencia 000323/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000192/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandante Ramona Francisco Javier Perez Almeida
Demandado Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 Maria Del Carmen Sosa Doreste
Perito Blanca
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO
Magistrados
D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO, ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL de Las Palmas de G.C., SECCIÓN QUINTA, el recurso
de apelación admitido, en autos de juicio ordinario Nº 192/2013-00, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia Nº 3 de Arrecife, a la demandante doña Ramona , representado por el Procurador don Francisco
Javier Pérez Almeida y dirigido por el letrado don MARCIAL FRANCISCO HERNÁNDEZ CABRERA, y la
impugnación de la parte demandada 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ', representada por
el procurador de los Tribunales doña María Del Carmen Sosa Doreste, y asistida por el letrado don ESTEBAN
CABRERA PERDOMO.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife, Ilustrísimo Señor Magistrado don FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ DE VERGER VARGAS, dicto la sentencia con número 000066/2015, de 31 de marzo, cuyo Fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D./ Dña. JAIME MANCHADO TOLEDO, en nombre y representación de D./Dña. Ramona , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por el Procurador D./Dña. SERGIO TOMAS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a la obligación de hacer: -la reposición de los suelos rotos por las obras y las catas realizadas a cargo de la Comunidad de Propietarios en el Local 1 propiedad de la actora y según los extremos obrantes en el informe técnico realizado por el Arquitecto Técnico Carlos Francisco en mayo de 2011, asumido por la Comunidad de Propietarios en la Junta de 21 de junio de 2011.".



SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrió directamente en apelación doña Ramona , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dado traslado a la contraparte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , esta impugnó, a su vez, la referida sentencia, y emplazados que fueron dichos litigantes se personaron, en tiempo y forma, ante Audiencia Provincial de Las Palmas, su Sección Quinta, donde se abrió el oportuno rollo de apelación y tras darle la tramitación oportuna se señaló el día para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia por el cúmulo de trabajo que pesa sobre el Tribunal dado el exceso e incremento de asuntos que viene ingresando y acumulando ante esta sección y por la necesidad de la reproducción repetida de la grabación audiovisual del juicio oral de tres horas de duración; y es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de la comunera en pos de que la comunidad reparase los daños ocasionados al local n.º 1 de su propiedad por defectuosos elementos comunes, bajantes y arquetas, y por acometidas y sustituciones de tuberías incorrectas, desviándose del proyecto original de ejecucio#n del edificio de noviembre de 1966, fue rechazada por el Juez, por el argumento sugerido por la comunidad de propietarios demandada en su contestación, de que la comunera esta se había sometido a la voluntad de la comunidad de propietarios expresada en los acuerdos unánimes adoptados en la juntas no impugnadas de 5 de abril y de 21 de junio de 2011, por las que este o#rgano de gobierno de la comunidad de propietarios aprobaba que la comunidad de propietarios no tenía responsabilidad alguna sobre las humedades sufridas por el local (1) y reponer las plaquetas necesarias solamente en las zonas dañadas por las obras y las catas realizadas.

El Juez a quo consideró, con invocación de la doctrina de los actos propios, que la comunera renunció voluntariamente a impugnar dichos acuerdos, creando en la Comunidad de propietarios la confianza en la vigencia de sus términos, y calificó esta conducta de jurídicamente relevante, de significación inequívoca e incompatible con la acción ejercitada en el presente litigio, cuales son las de tener, inter partes, por determinado el origen de las filtraciones, descartando la responsabilidad de la Comunidad y la obligación de ésta de reparar el Local L-1 de acuerdo con los términos del informe técnico de mayo de 2011.



SEGUNDO.- El Tribunal de Apelación, como propugna la comunera apelante, estima desacertada esa consideración pues la falta de impugnación del acuerdo de la Junta de propietarios del 21 de junio de 2011, no significa otra cosa que la comunidad de propietarios niega su propia responsabilidad en los daños y la impuganción de un tal acuerdo iría dirigida a obtener su no ejecución por la comunera disidente o discrepancia, pero no le veda acudir a la tutela jurisdiccional en pos de exigir una responsabilidad distinta de la que se auto exime la comunidad de propietarios y que debe ser ventilada con toda amplitud en el proceso judicial correspondiente.

En el caso reexaminado ni mucho menos, puede reprocharse a la comunera tratar de desvincularse de una decisión que había aceptado como si se hubiera comprometido a acatar la decisión que saliera de la Junta cuando de todas las actas recopiladas en autos y de la correspondencia tradicional y de la electrónica cruzada con la administración o la directiva de la comunidad de propietarios no se desprende otra cosa, sino su constante requerimiento a la comunidad de propietarios para que solucionara y reparara los daños padecidos en su instalación privativa, o para trasmitirle su disconformidad con los términos de la reparación y del informe o propuesta del técnico; no se sometió a que fuera el criterio del técnico encargado por la comunidad de propietarios el que zanjara la responsabilidad por los daños ni el alcance se la satisfacción que le correspondía; así se recoge, además, literalmente en el acta en la junta del 5 de abril de 2011 que los trabajos se acometerían con la conformidad de los afectados; cuál impugnación le incumbía a la propietaria efectuar respecto de un acuerdo por el que la comunidad de propietarios no le podía exigir su cumplimiento, y unicamente compete a la dueña del local aceptarlo o no; por todo ello no había un acto propio de la significación relevancia y vinculación jurídica para la comunera que le vedase el acceso a la jurisdicción, ni por tanto operaba la caducidad de su acción.



TERCERO.- Ídem ha de ser rechazada la excepción de prescripción de la acción de resarcimiento del art 1.902 por el transcurso de un año que la comunidad de propietarios, impugnante de la sentencia, funda en el hecho de que en el año 2009 aparecieron unas humedades en el local y que habría transcurrido el tiempo para formular la oportuna reclamación pues insistimos la abundancia de documentos recopilados y los testimonio vertidos en el acto del juicio, permiten desechar completamente esa excepción.

Así la reclamación de la comunera a la comunidad de propietarios se efectuó en noviembre de 2009, y como corroboran las actas notariales que reflejan las humedades originadas por las aguas fecales provocadas por los bajantes de la comunidad de propietarios y que entonces se encontraban aumentando y expandiéndose por la paredes oeste del local ya que la persistencia de la avería motiva que las humedades no se secaran.

Se han documentado las denuncias de la comunera en la junta del 26 de noviembre de 2009, dos meses después de la denuncia de existencia de humedades provocadas por bajantes de aguas fecales del edificio; y en la reunión se trató el tema de las soluciones para evitar los daños, y a continuación consta el email de 19 de febrero de 2010 de la administradora comunicando las pruebas con tal finalidad reparadora; el burofax del día diez de ese mismo mes instando su reparación; la Junta de 18 de febrero de 2010 se hizo eco de ese burofax y acordó seguir con la localización de las averías; en la junta de 13 de diciembre de 2010 el representante de la comunera reiteró la persistencia de humedades o filtraciones y otros daños a instalación eléctrica y los ocasionados por las catas; el 24 de enero de 2011 la administradora comunica a la comunera la localización de las humedades por las aguas fecales y procede a arreglar la arqueta; la junta de 5 de abril de 2011 aprecia la humedad en las paredes y el proceso de secado y encarga informe a un aparejador para que determine si hay responsabilidad de la comunidad de propietarios y verificado o cual se celebra la junta de 21 de junio de 2011, en la que la CDP se exonera de responsabilidad por las desperfectos denunciados, disconformidad con el informe que la comunera hizo llegar el mismo día a la comunidad de propietarios (folio 98); el cuatro de junio de 2012 la comunera se dirigió nuevamente a la presidenta de la comunidad de propietarios por correo instando de nuevo a la reparación de los defectos y daños del local el 22 de noviembre de 2012 la comunera dirige otra comunicación a la comunidad de propietarios haciéndole conocer la existencia de nuevas humedades en la pared Este (documento n.º 22).

La presente demanda, ante los juzgados de Arrecife de Lanzarote, se presenta el 25 de marzo de 2013 por lo que a todas luces se ha interrumpido cualquier prescripción conforme al art 1.973 del Código civil mediante una serie de comunicaciones y correspondencia en la que aparece clara la voluntad de la comunera de conservar su derecho manifestada de forma suficiente e inequívoca su reclamación correspondiente especialmente cuando, como aquí ha sucedido, se trataba de daños por filtraciones continuadas, y hasta conocer con la máxima precisión los daños ocasionados la comunera no ha acometido la acción ante los tribunales, por lo que no se da la prescripción del artículo 1968.2 del Código civil .



CUARTO.- En lo que atañe a los daños propiamente dichos acreditado resultó por la práctica de tres dictámenes periciales de aparejadores cuyos autores fueron sometidos a aclaraciones conjuntamente durante la sesión del juicio oral del cuatro de noviembre de dos mil catorce (entre 1.22:00 y 2.29:31) que la humedades de la pared este y techo del baño del local L-1, obedecen a la propia conducta de la comunidad de propietarios que en 2011 acometió la sustitución de los bajantes comunes situados por encima del baño del local L-1 los cuales originariamente desaguaban a través de la salida en el zaguán del edificio hacia la CALLE000 y tras anular esa salida conectó los bajantes de las viviendas superiores al pequeño desagüe que la demandante tenía en su baño hacia la EDIFICIO000 y dicha nueva conexión se efectua sin cambiar el tubo que atravesaba el local de la actora el cual no estaba preparado para el caudal que evacuaba el bajante del edificio sino unicamente para el pequeño grifo del baño de la peluquería allí otrora establecida, y, además, aconteció que en esa acción de la comunidad de propietarios esta no cambió todas las tuberías de las viviendas que conectaban al bajante quedando materiales distintos, es decir, las antiguas tubería de plomo y las nuevas de plástico en cuyas uniones se filtraba el agua.

En estos coincidieron los tres peritos.

Aquella conexión del bajante comunitario con la tubería particular preexistente en el local y cancelación de la salida anterior por el zaguán del edificio, supuso que a partir de entonces ha producido humedades en al pared del baño y del techo distintas de las inicialmente denunciadas por filtraciones de la arqueta a pie de bajante ubicado en el L-2 que desbordaba resultando humedales en la otra pared, la del oeste.

Esta obra acometida por la comunidad de propietarios con empalmes defectuosos y manipulación errónea de la red de saneamiento por mala ejecución de la canalización del bajante comunitario hacia la EDIFICIO000 conectándose a una tubería particular preexistente, no se ajusta al CTE y ha causado daños en la pared este y en el techo del local de la actora y ha de ser reparada.

Así lo corroboraron los testigos Germán (0.54:13 a 1.06:34) el fontanero y contrasta, que realizó las actas al que se le exhibieron diversas fotografías del estudio que realizó el perito Dionisio y las reconoció como coincidentes con lo que él encontró allí entre otras cosas los tubos de diámetro inapropiado (110 en vez de 125) y el de Luis Pablo (1.11:40 a 1.19:15) que ejecutó para la comunidad de propietarios la obra de sustitución del bajante COMUNITARIO y reconexión de arquetas, quien relató que el empalme entre PVC y el plomo no es compatible al 100% pero puede ser eficaz especialmente en bajantes que no van con agua a presión.

La perito judicial descartó lógicamente que la obra del año de 1988 que se abrió para la peluquería para evacuar directamente hacia la EDIFICIO000 hubiera tocado la bajante general, (segundo DVD, minuto 0.10:55); esta misma experta explicó que ella había propuesto aprovechar la misma salida más próxima hacia la EDIFICIO000 y hacer la nueva arqueta a pie de bajante pero que la originaria discurría hacia el zaguán en un recorrido más largo.



QUINTO.- En lo que se refiere a las humedades en la pared Oeste - entrando en el local a la derecha- hay concordancia entre el experto señor Dionisio y su compañera de profesión la también aparejadora doña Blanca en que un atezado permitía la comunicación del agua de la arqueta a pie de bajante, de la responsabilidad de la comunidad de propietarios, situada entre los locales 1 de la actora y del local colindante n.º 2 de la hermana de la demandante, el cual se encuentra alquilado a la agencia de Viajes ECI.

Como quiera que en el informe más reciente de diciembre de 2013 y como al apelante reconoce que las arquetas y bajantes de ese punto o zona ya se encuentran reparadas y que la humedad ha desaparecido, por lo que que se está en el caso de acoger su técnica de reparación.



SEXTO.- El pavimento y roda-pies del local ha sido objeto de catas que han agujereado las baldosas y actualmente han sido tapadas con mortero por lo que procede su reparación y además en su conjunto porque habiendo unanimidad en que unos modelos tan vetustos difícilmente se van a encontrar en el mercado y que la tarea de intentar salvar y conservar los actuales es muy pesada y subsiste el elevado riesgo de que todos se vayan astillando al tocar los colindantes, y la diversidad cromática no es, en principio, de desear ni se daba antes.

SÉPTIMO.- Otra pretensión ha sido la de arreglar el tendido eléctrico del local dañado por las humedades de las aguas fecales, que ha de ser desestimada porque dos de los peritos doña Blanca y don Carlos Francisco mayoritariamente coincidieron en que si los cables estaban recubiertos, con el agua que había entrado, no debían estar afectados y que los saltos podía obedecer a cables de enchufes sueltos por los distintos trabajos y reparaciones efectuadas.

OCTAVO.- En lo que atañe a la perdida de ingresos sufridos por la dueña del L-1 por haber propiciado y por no haber reparado la comunidad de propietarios correctamente los defectos de sus instalaciones comunitarias, que han venido ocasionando las humedades en los tres focos de de su local impidiendo tenerlo en las condiciones necesarias para su arrendamiento como hasta ahora había sucedido a lo largo de varias décadas, al CNP, la empresa Protucasa, fotógrafo Rojas y peluquería, se está en el caso de acoger la valoración de la renta no percibida por la imposibilidad de arrendar el local, efectuada por la perito judicial doña Blanca la cual ostenta titulación como Arquitecto Técnico y como Perito tasador, conforme a lo establecido en el art. 340 de la LEC , y se la considera que goza de titulación adecuada a la naturaleza y objeto interesado, en concreto, la valoración del importe de renta que el propietario del local, sito en la EDIFICIO000 número NUM000 , podría haber obtenido desde septiembre de 2009 hasta marzo de 2013, en caso de que hubiera podido arrendar el local.

Cierto es que otros profesionales como auditores y economistas podrían haber dado también una perspectiva más completa si se hubieran servido de los documentos relativos a esos arrendamientos precedentes, que no ha acompañado la demandante, se está en el caso de acoger la cuantificación realizada por al perito judicial con preferencia a la del perito señor Dionisio que bien pudo haber requerido a quien le encomendó el cálculo esos valiosos antecedentes; siendo de destacar que la parte demandada no propuso pericial alternativa ni contradictoria, limitándose a alegar que en esa época de crisis muchos locales comerciales del entorno estaban desocupados.

PENÚLTIMO.- Al desestimarse la impugnación de la sentencia formulada por la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ', procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida por dicho apelante del depósito que hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Ramona , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito que hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en lo necesario el recurso de apelación interpuesto, en autos de juicio ordinario Nº 192/2013-00, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife, por doña Ramona , contra la sentencia con número 066/2015, de 31 de marzo , y desestimando la impuganción contra la misma interpuesta por la "'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 '", la revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que:
PRIMERO.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Ramona , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ,

SEGUNDO.- CONDENAMOS a la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 " a la obligación de hacer: a) - la reparación de las pared Este del local de la actora, obras que se ejecutarán en los términos señalados en la página 12 del informe del perito judicial; b) la reparación de la pared Oeste del local, obras que se ejecutarán en los términos señalados en la página 11 del informe del perito judicial; c) - proceder al desenganche del bajante del edificio que se efectúa a la red de saneamiento particular de la actora, volviendo a realizar el enganche del mismo al saneamiento propio del edificio como se encontraba desde el inicio de la construcción del edificio, obras que se ejecutarán , en los términos señalados en los Estudios, 2.1 del perito señor Dionisio y su documento anexo n.º 5 o plano original de saneamiento del edificio; d) - reparar las humedades del techo del local, obras que se ejecutarán en los términos señalados en la página 15 del informe del perito judicial; e) - reponer el piso del local en su integridad, obras que se ejecutarán conforme a las descripciones y mediciones recogidas en la página 18 del informe del perito judicial;

TERCERO.- CONDENAMOS a la "'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 '" a indemnizar a la actora en 33.411'48 euros, en concepto de lucro cesante por la pérdida de oportunidad de arrendar el local, incrementándose la misma hasta el momento en que el local quede en condiciones de ser alquilado o explotado económicamente;

CUARTO.- Sin costas de la primera instancia del juicio.



QUINTO.- Sin costas de la segunda instancia del juicio.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos