Sentencia CIVIL Nº 323/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 171/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 171/17
SENTENCIA Nº 000323/2017
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistradas
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE
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En la ciudad de VALENCIA, a cuatro de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alzira,
con el nº 000519/2013, por Dª Coral representada en esta alzada por la Procuradora Dª CRISTINA MELIÓ
SOLER y dirigida por el Letrado D. SALVADOR FERRER JUAN contra la mercantil RITME S.L. representada
en esta alzada por la Procuradora Dª ASUNCIÓN PÉREZ ALARCÓ y dirigida por la Letrada Dª PAZ ARROYO
DE LA ROSA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Coral .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de Alzira, en fecha 29/06/2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Coral , representada por la Procuradora Dª. Cristina Melio Soler, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a RITME S.L., representada por la procuradora Dª. Asunción Pérez Alarco, de las pretensiones contra el mismo deducidas en el presente juicio, con expresa imposición de costas a la parte actora respecto a la demanda formulada contra éste. Y estimando parcialmente al demanda formulada porRITME S.L., representada por la procuradora Dª.

Asunción Pérez Alarco DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª. Coral , representada por la procuradora Dª.

Cristina Melio Soler, a que firme que sea esta sentencia, haga pago al demandante de la suma de 1.614,60 euros de principal, y al pago de los intereses convenidos o falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial. Respecto a las costas procesales causadas en la reconvención, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Coral , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 25 de Octubre de 2017.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Coral formuló demanda de juicio ordinario contra Ritme S.L. interesando sentencia por la que se condene a la demanda a que le indemnice en la cantidad a que ascienden las obras necesarias de reparación que deben efectuarse en la vivienda de la demandante que según valoración actual asciende a 4.572'99 euros y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. La demandante contactó con la demandada para que le realizara un presupuesto relativo a la rehabilitación de una vivienda de su propiedad sita en CALLE000 nº NUM000 . Realizado el presupuesto en fecha 20 de octubre de 2011, se prestó su conformidad. En fecha 28 de noviembre de 2011, las partes acordaron las condiciones de ejecución.

Se entregaron a cuenta 1.000 euros. En enero de 2011 la demandante hizo entrega a cuenta de los trabajos que se estaban ejecutando de 2.003'40 euros. El 18 de enero de 2012, la demandada presentó un escrito con el desglose de los trabajos pendientes de realizar en dicha fecha, la valoración y cantidades pendientes de entregar. Además se dice que queda pendiente de entregar 2.400 euros más 195 euros de unas mosquiteras no incluidas en el presupuesto. El 31 de enero de 2012, la demandada entrega otro documento relativo al estado de las obras, donde se establece que los trabajos realizados ascienden a 5.920 euros, los pendientes de realizar a 1.480 euros y las cantidades pendientes de pago 2.400 euros más 195 de las mosquiteras. El 10 de febrero de 2012, se entregan a cuenta 999 euros y el 24 de febrero de 2012, la demandada solicita contactar con la actora para discutir algunos detalles para continuar las obras dado que esta ejecutado el 95%.

Sin embargo las obras no sólo no están terminadas sino que las realizadas no están debidamente ejecutadas.

Ritme S.L. no sólo contestó a la demanda sino que formuló reconvención en reclamación de 2.862 euros y ello en los siguientes términos. A fecha 31 de enero de 2012 los trabajos realizados ascendían a 5.920 euros, habiéndose abonado por la demandante 4.630 euros sin IVA por lo que la cantidad pendiente de recibir sin contar los trabajos no realizados ni los extras es de 2.255'25 euros más IVA (1290 +195 (mosquiteras) + 800 (colocación pavimento). La cantidad de 999 euros no llegó a ser abonada. En fecha 24 de febrero de 2012 se remitió a la demandante una nota en la que se le decía la finalización del 95% e indicándole una reunión para poder finalizar y la demandante hizo caso omiso y además no abonó todas las obras realizadas por lo que ante el impago se abandonó la obra. No está conforme con el informe pericial aportado de contrario.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que las obras ejecutadas están realizadas correctamente y estima en parte la reconvención en la cantidad de 1.614'60 euros y contra dicha resolución formula recurso de apelación Dª Coral .



SEGUNDO .- La parte apelante funda su recurso en error en valoración de la prueba tanto en relación a la demanda como en cuanto a la reconvención. En cuanto a la demanda alega que en la partida de impermeabilización del suelo se presupuestó la malla y no se colocó y eso supone un incumplimiento. Dicha alegación a la vista de la prueba practicada no puede tener acogida y ello porque el perito judicial no dijo que no había malla, sino que no lo sabía porque estaba tapado, que efectivamente no había malla solapada pero que en la malla no hay solapes, que el solape es en la impermeabilización y que allí sí que había solape.

Que de todas formas no es fácil verlo porque está lleno de mortero y que el que no solapara la malla no quiere decir que no existiera, que la malla no tiene importancia que lo importante es el impermeabilizante. Que el propio constructor demandado se ofreció a que se levantara una baldosa para ver la malla manifestando el perito que era peor el remedio que la enfermedad. La segunda de las cuestiones objeto de recurso es la defectuosa colocación del zócalo de la fachada. Examinada la prueba la Sala concluye en que si bien el zócalo de la fachada esta técnicamente bien colocado sin embargo, lo está defectuosamente ya que no sigue la alineación de la fachada como claramente se observa en las fotografías y que aunque el perito judicial dice que no está desnivelado el zócalo admite que el desnivel es en el mortero, por lo que en consecuencia queda acreditada esa deficiente alineación en la colocación del zócalo por lo que procede acoger la petición indemnizatoria por incumplimiento de esa partida en la cantidad de 1.027'47 euros + 13% gastos generales + 6% beneficio industrial + IVA conforme consta en el informe pericial de la parte actora. En cuanto a las varias tonalidades de la fachada decir que en el presupuesto figuraba la de pintar las partes saneadas y tratadas, pero lo pretendido por la demandante no puede estimarse porque conforme a la pericial judicial la fachada es mortero monocapa y éste no se puede tocar ya que pueden se pueden quedar 2 o 3 colores, que habría que pintar toda la fachada y eso no está presupuestado. Por último la apelante dice que existen partidas de obra no ejecutadas y que habrán de incluirse en una sentencia condenatoria. Esta pretensión no puede tener acogida en virtud del principio de congruencia, ya que no puede concederse algo no solicitado en demanda y en ella se está cuantificando la reparación de lo deficientemente ejecutado como así se desprende del montante peticionado en el suplico de demanda y no las partidas no ejecutadas. Respecto de la demanda reconvencional muestra de forma parcial su disconformidad e impugna la sentencia invocando que existe un exceso de 622 euros en una factura respecto de lo que constaba en el presupuesto. Tal alegación ha de ser desestimada, pues aunque mediante en el recurso de apelación las partes pueden solicitar del tribunal ad quem la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, pudiendo valorarse de nuevo la prueba practicada en la instancia -especialmente cuando se trata de prueba documental y no se plantean los problemas derivados de la inmediación que suscita la valoración de pruebas personales-; lo que no pueden las partes es introducir en el recurso ni nuevas pretensiones, ni nuevas alegaciones, con la salvedad de tratarse de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, y ello porque el momento preclusivo de realizar alegaciones es la primera instancia y en los momentos establecidos (ya demanda, ya contestación, en función de la parte que se trate, ya la posibilidad de alegaciones complementarias). Por tanto, las partes no pueden pretender ni oponer en el recurso de apelación más ni distinto de lo solicitado o alegado en la primera instancia, porque el litigio quedó conformado y configurado con los hechos y peticiones formulados en los respectivos actos o escritos alegatorios de la instancia. Es en la demanda y contestación donde han de quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras), de modo que cualquier introducción en el litigio de hechos o argumentos distintos a los allí narrados, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 1-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6 - 3 , 26-7-03 , 12-12-03 , y 19-2-04 , entre otras muchas) su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. Esta puntualización resulta obligada en cuanto ese exceso de 622 euros de una factura y que ahora plantea la demandante en su recurso, no fueron alegadas en su escrito de contestación a la demanda reconvencional, sino que introduce cuestiones nuevas, y que impiden su análisis en esta alzada. La última cuestión es la referente a la entrega que dice la demandante de 999 euros y que la sentencia no los descuenta. Se comparte la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto a este extremo al no quedar acreditado su abono. Si analizamos las facturas aportadas por la demandante las que se han abonado están firmadas por el demandado mientras que la 2/12 de 10 de febrero que es la de 999 euros no lo está. Pero es que además junto con la referida factura la propia demandante aporta una carta de fecha 24 de febrero de 2012 remitida por la demandada en la que le adjunta dicha factura y en donde expresamente se dice 'Aprovecho la ocasión para recordarle que no solo está pendiente esta factura' en relación a la cuestionada y sin que la demandante haya acreditado el abono de la factura siendo suya la carga de la prueba. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia estimar en parte la demanda .



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada y sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia al estimarse en parte demanda y en parte reconvención y en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Coral , contra la sentencia de 29 de junio 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alzira , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 519/13, que se revoca parcialmente y se estima en parte la demanda formulada por Dª Coral contra Ritme S.L.

y se condena a dicha demandada al pago de 1.027 '47 euros + 13% gastos generales + 6% beneficio industrial + 21% IVA e intereses legales desde la presente resolución, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha. Doy fe.