Sentencia CIVIL Nº 323/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 282/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/029285
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0029285
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 282/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1133/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Felisa y Ignacio
Procurador/a/ Prokuradorea:BELEN MARIA CAMPANO MURO y BELEN MARIA CAMPANO MURO
Abogado/a / Abokatua: IKER FERNANDEZ PUJADAS y IKER FERNANDEZ PUJADAS
Recurrido/a / Errekurritua: BANKIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO OLAIZOLA ARES
Abogado/a/ Abokatua: NURIA GARCIA TORRES PARDO
S E N T E N C I A Nº 323/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de julio de dos mil dieciseis.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1133/16
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: D. Ignacio
Y Dª Felisa representados por la Procuradora Dº Belen Campano Muno y dirigidos por el Letrado D. Iker
Fernandez Pujadas; y como apelado: BANKIA S.A. representada por el Procurador D. Iñigo Olaizola Ares y
dirigida por la Letrada Dª Nuria García-Torres Pardo.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 28 de marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Belen Campano Muro en nombre y representación de D. Ignacio y Dña Felisa , contra BANKIA S.A. con imposición de costas.'

SEGUNDO. - Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Ignacio Y Dª Felisa , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 282/17y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Por providencia de fecha 30 de junio de 2017 se señaló el día 19 de julio de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Si bien el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se motiva en la no concurrencia de la caducidad y limitándose a mantener valoración resto de la prueba, y sin mayor argumentación considerar que se ha de estimar parcialmente la demanda y condenar a la entidad a devolver las cantidades invertidas en Bankia, lo cierto es que la sentencia de instancia en su primer fundamento y análisis mantiene 'Respecto de las acciones la parte demandada afirma la existencia de litispendencia ya que ha existido con anterioridad a este litigio otro, ord. 244/2014, ante Instancia nº 9 de Bilbao en el que se pidió la nulidad de las acciones Bankia y subsidiariamente la anulabilidad y subsidiariamente la responsabilidad.

Refiere además que se dictó sentencia desestimatoria de tal pretensión y que en la actualidad es objeto de apelación. Esta afirmación se acredita suficientemente con el bloque documental nº 2 y se reconoce de facto por la parte actora, quien en la Audiencia Previa modifica su petición de demanda para ceñirlo no al total de 6.000 euros de la inversión que se indica en el hecho primero de la demandada apartado 2, sino a 4.000 euros que fue lo no reclamado ante Instancia nº 9. Así en el folio 6 de la demandada que dio origen al ordinario 244/2014 se indicaba que el 7 de julio de 2011 se adquirieron acciones de Bankia por valor de 2.000 euros.

Ahora, tras la modificación en la Audiencia previa, se pide la nulidad de la adquisición por valor de 4.000 euros y efectuada en fecha 19 de julio de 2011, fecha que conforme resulta del documento nº 4 de la demanda se corresponde con el total de 1.600 títulos por importe de 6.000 euros.

De tal iter cronológico y extremos fácticos es acreditada no sólo la litispendencia respecto de 2.000 euros de valor de acciones a fecha de su adquisición, sino la plena aplicación de lo establecido en el artículo 400 de la lEC que prescribe: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.' En el caso de autos se pidió en su día la nulidad y anulabilidad de las acciones de Bankia y dicha pretensión fue desestimada en la Instancia, por lo que no procede plantear la misma petición de nulidad respecto de la misma orden de compra.

En conclusión se desestima la demanda respecto de la petición de nulidad de las acciones de Bankia.', por tanto se ha de analizar tal cuestión con carácter preferente.



SEGUNDO .- La ST. de 20/04710 al respecto de la cosa juzgada fundamenta y mantiene: 'Lacosa juzgada en sentido material es un vínculo de naturaleza jurídico-pública que impone a los jueces no juzgar de nuevo lo ya decidido. La función negativa de la cosa juzgada material supone, según la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1990 , «un efecto preclusivo, traducido en el aforismo no bis in idem, revelado por la existencia de un anterior juicio sobre el mismo objeto, conducente a la no posibilidad de replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia, reflejando la influencia romana del efecto constitutivo de la litiscontestatio».Así, la función negativa se traduce en el principiono bis in idem, esto es - según la sentencia de 24 de febrero de 2001 -, «el que proclama la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión».

En este sentido, el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) dispone, en su apartado 1 , que«lacosa juzgadade las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo».

En consecuencia ha de estimarse este primer motivo del recurso apreciando la concurrencia de cosa juzgada material, que impide un nuevo pronunciamiento sobre las cuestiones ya decididas por sentencia firme entre las mismas partes, sin que pueda acogerse la alegación de que se trata de una cuestión nueva no tratada en la segunda instancia; ya que, por su propia naturaleza, la apreciación de la« cosa juzgada »es cuestión de orden público procesal como pone de manifiesto, entre otras, la sentencia de esta Sala de 25 abril 2001 (LA LEY 5218/2001) (Rec. Casación núm. 819/1996) al decir que ha de estimarse de oficio«para evitar resoluciones contradictorias que serían contrarias a la seguridad jurídica, cuestión que es de orden público, en atención a la cual el principio 'non bis in idem' impide volver a plantear la misma cuestión ya debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión ( Sentencias de 16 de marzo y de 27 de diciembre de 1993 y de 20 de mayo de 1994 , entre otras)».

La SS de 30/12/10 fundamenta : 'La sentencia impugnada ha apreciado la existencia decosa juzgadacon fundamento en la jurisprudencia de esta Sala que aplica los efectos negativos de lacosa juzgadacuando se plantea de nuevo una misma pretensión, ya ejercitada en un proceso precedente, para suplir la omisión en el primer juicio de algún pedimento o cuando se promueve un segundo proceso para deducir pretensiones deducibles en el primero pero que no se formularon, como es el caso de peticiones complementarias tales como una indemnización de daños no solicitada.

De la aplicación de estos criterios jurisprudenciales se ha inferido en la sentencia impugnada que los efectos negativos decosa juzgadade la sentencia dictada en el proceso que precedió este juicio abarcaban a las reclamaciones ahora efectuadas.

C) Bajo la regulación de la LEC 1881 (LA LEY 1/1881) , se encuentran ejemplos en la jurisprudencia en los que se rechaza, por contravenir el principio de cosa juzgada , el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior; siempre que los nuevos hechos o fundamentos se aleguen en sustento de una misma acción ( SSTS de 6 de mayo de 2008, RC n.º 594/2001 (LA LEY 96469/2008) , 29 de septiembre de 2010, RC n.º 594/2006 (LA LEY 171476/2010) ).

La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de lacausa petendi[causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 (LA LEY 180001/2007) ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). Así, no se ha apreciado la cosa juzgada , aun tratándose de los mismos hechos, cuando se ejercitan acciones con presupuestos y consecuencias jurídicas distintas (v.g., la STS de 30 de enero de 2007, RC n.º 1147/2000 (LA LEY 1476/2007) , no apreciacosa juzgadaentre un proceso por edificación de buena fe en terreno ajeno por el que se demanda la propiedad del terreno y un proceso posterior en que se demanda indemnización por el valor de lo edificado, la STS de 20 de marzo de 1998, RC n.º 241/1994 (LA LEY 2843/1998) , no apreciacosa juzgadaentre un proceso en el que se pidió la condena a realizar y entregar una determinada obra y otro en el se solicitaba una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de lo contratado que establecía la prestación de la realización y entrega de la obra en cuestión).

Por el contrario, sí se apreció lacosa juzgadaen la STS 30 de julio de 1996, RC n.º 3523/1992 (LA LEY 8646/1996) , en la que se contemplaba un supuesto en el que se alegaban vicios o defectos de construcción existentes cuando se entabló el primer juicio, que eran conocidos de la actora, partiendo de la sustancial identidad entre las acciones de indemnización por defectos de la construcción ejercitadas en ambos procesos, en la STS de 28 de febrero de 1991 , respecto a cuestiones complementarias o implícitas en el objeto principal de controversia, basadas en hechos accesorios que no pueden ser alegados en otro proceso posterior para obtener una consecuencia jurídica que ya ha sido decidida, en la STS de 10 de junio de 2002 , RC n.º 3887/1996 que examinó un caso en el que se daba coincidencia entre lo pedido -daños y perjuicios- y la causa de pedir -la explotación del nombre comercial y del negocio hotelero- de ambos procesos, causados, en el primero de ellos, desde la interposición de la primera demanda hasta la sentencia, y en el segundo con posterioridad a dicha sentencia, pero sin ningún hecho jurídicamente relevante que integrara una nueva causa de pedir que justificara la nueva reclamación.

En la esencia de la inmutabilidad de la cosa juzgada está el principio de seguridad jurídica pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso ( STS de 24 de septiembre de 2003 , RC n.º 4046/1997 ), por lo que esta Sala ha declarado que para determinar la existencia de la identidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 28 de febrero de 2007 , 6 de mayo de 2008 y 17 de junio de 2009, RC n.º 2225/2004 (LA LEY 99172/2009) ). La cosa juzgada imposibilita replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia ( STS de 20 de abril de 2010, RC n.º 1896/2007 (LA LEY 34209/2010) ), la cuestión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella.'.

En el caso de autos consta unida al presente Rollo de apelación la Sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial recaída en el Procedimiento ord. 244/2014, desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia de instancia, y es lo cierto que en dicho procedimiento la hoy parte apelante pidió en su día la nulidad y anulabilidad de las acciones de Bankia y dicha pretensión fue desestimada en la Instancia, y posteriormente confirmada por sentencia de fecha 5 de abril de 2017 , que devino firme por tanto que no procede plantear la misma petición de nulidad respecto de la misma orden de compra.



TERCERO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.



CUARTO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ignacio Y Dº Felisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 1133/16 de fecha 28 de marzo de 2017 y de que este rollo dimana, debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0282 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.