Sentencia CIVIL Nº 323/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 523/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 323/18.
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ.
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En la Ciudad de Almería a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 523/2.017
, los autos de Familia. Modificación Medidas Supuesto Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 6 de Almería, seguidos con el nº 828/2.015, entre partes, de una, como parte apelante D. Eduardo ,
representado por la Procuradora Dª. María del Mar Gázquez Alcoba y dirigido por el Letrado D. Juan José
Bautista Navarro, y de otra, como parte apelada Dª Emilia , representada por el Procurador D. Javier Romera
Galíndo y dirigida por la Letrada Dª. Carmen Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 29 de julio de 2.016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador Sr. Romera Galindo, en nombre y representación de DÑA. Emilia , frente a D. Eduardo , representado por la Procuradora Sra. Gázquez Alcoba, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de la medida que fue establecida en la Sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha treinta y uno de Julio de 2.008, en los autos seguidos bajo el nº 1.181/07, en los términos siguientes: - El padre deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija, la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta Euros mensuales (450€) mensuales , que será pagadero por mensualidades anticipadas dentro del plazo ya acordado e ingresándola en la Libreta de Ahorros o Cuenta Corriente en la que venían efectuándose los ingresos, importe que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente lo sustituya -Además, deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios conforme fue acordado.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales. '.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la pensión alimenticia fijada en la sentencia por discrepar el recurrente sobre el importe que debe abonar, fijado en 450 euros mensuales, estimando el padre que la cantidad concedida es excesiva ya que la esposa, aunque no trabaja, no puede exigir esa suma puesto que sus ingresos no son tan elevados como se deduce de la sentencia recurrida; por el contrario la parte apelada alega que los ingresos del padre son suficientes para poder pagar una pensión que no es elevada teniendo en cuenta los ingresos reales y presuntos del mismo.



SEGUNDO.- Sobre este tema debemos de indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y, en orden a resolución, sobre dicha prestación ha de señalarse, como dice la STS de 1 marzo 2001 , que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 Constitución Española , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien, la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda'.'. En la misma línea la sentencia de 12 de febrero de 2015 señala que ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención..' En el caso que nos ocupa se ha pedido la modificación de la medida acordada en su día, de 300 euros de pensión alimenticia, por la mejor posición económica del padre y las mayores necesidades de la hija del matrimonio. Ésta tiene unos gastos ineludibles por su edad y educación. En efecto, se trata de una menor con una edad de 14 años que bien puede necesitar una pensión como la que nos ocupa, atendiendo a las necesidades de una adolescente de esta edad, que presenta ciertas dificultades en el aprendizaje por lo que precisa una atención especial y que, como consecuencia, puede entenderse justificada esa nueva pensión.

En cuanto al padre nos consta unos ingresos teóricos de unos 2.900 euros mensuales, al ser administrador de dos empresas, si bien por su patrimonio y actividad societaria deben deducirse ingresos mayores. La cantidad otorgada de 450 euros para la hija parece en principio acorde con las necesidades acreditadas puesto que ésta vive y estudia en Murcia con la madre, sin que nos conste que la esposa tenga ingresos más allá de los que le permitan su propio sustento. Por tanto, consta una mejora en los ingresos del padre que implica un cambio en las circunstancias que existían al acordarse la primera pensión alimenticia.

Resulta por tanto ponderada la cantidad fijada en la sentencia, pues para su determinación debemos de calcular los ingresos del progenitor obligado a abonarlos, para lo cual tendremos en cuenta no solo la prueba directa sino también la de presunciones, así como la facilidad que para acreditar estos ingresos tenga la parte, con arreglo a la distribución de la carga del aprueba del art. 217 de la LEC . Así es evidente que por el patrimonio que media del padre, con varios inmuebles a su nombre y dos sociedades, hecho plenamente probado, dedicadas a un sector que empieza a salir de la crisis económica y que facturaron en su día importantes cantidades, incluso de millones de euros aunque en el 2015 no llegaron al millón, nos permite concluir y deducir, por inferencia, que los ingresos del padre son suficientes para abonar la pensión alimenticia superior en 150 euros a la anterior. El hecho de tener otros hijos de un anterior matrimonio no le libera de sus obligaciones para con esta hija una vez que se ha justificado el cambio de las circunstancias.

La sentencia recurrida ha tenido en cuenta los indicios probatorios que permiten un cálculo de los ingresos de los progenitores y las necesidades del hijo y es de suponer que un padre no impedirá que su hija pueda realizar estudios y actividades complementarias que puedan evitar una dislexia incipiente en la menor, si bien la madre deberá de colaborar con el padre facilitando una comunicación fluida con una adolescente que tiene dichas circunstancias y que debe de mantener contacto frecuente con su padre .



TERCERO.- En cuanto a la petición de que se tenga en cuenta la distinta ubicación de los domicilio de los progenitores a efectos de traslado de la menor y asunción del mismo, la sentencia del T. Supremo de 19 de noviembre de 2014 reitera lo mantenido en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 cuando se afirma: Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .... Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa es evidente que no debe el padre asumir solo el esfuerzo y los gastos que ocasiona los desplazamientos hasta la localidad en la que reside la madre de la menor, sino que deberá de recogerla el padre del domicilio de la madre y ésta a su vez reintegrarla a su propio domicilio. Se consigue así repartir el esfuerzo de llevar la menor a una localidad con una distancia que es relevante en cuanto a tiempo y quilómetros. Se estima por tanto este punto del recurso puesto que la sentencia lo ha omitido a pesar de figurar como alegación en la contestación a la demanda y haberse podido debatirse en el juicio, entendiendo que por ser un tema que afecta al derecho de guarda y custodia y sobre las que debemos pronunciarnos de oficio, puede resolverse en esta alzada., teniendo en cuenta que el propio art.

770-2 d) LEC circunscribe dicha exigencia de reconvención expresa cuando la parte demandada pretenda '...

la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba de pronunciarse de oficio.'

CUARTO.- Atendiendo a la naturaleza de los derechos en litigio no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada con fecha 29 de julio de 2.016, por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Familia. Modificación de Medidas supuesto contencioso de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en cuanto a la pensión alimenticia, y en cuanto a los desplazamientos para visitar al cónyuge no custodio, se estará a lo previsto en el fundamento de derecho tercero, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.