Sentencia CIVIL Nº 323/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 314/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00323/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0006237
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000407 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: MARIA LOPEZ-SUEVOS OTERO
Recurrido: Rodolfo , Enriqueta
Procurador: ALEJANDRO REYES PAZ, ALEJANDRO REYES PAZ
Abogado: IVAN METOLA RODRIGUEZ, IVAN METOLA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A
Nº 311/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000407 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
11 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2018,
en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. MARIA LOPEZ-SUEVOS OTERO,
y como parte demandante-apelada, Rodolfo , Enriqueta , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ALEJANDRO REYES PAZ, asistido por el Abogado D. IVAN METOLA RODRIGUEZ, sobre CLAUSULA
SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 23-01-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda promovida por D. Rodolfo . Y DÑA. Enriqueta representados por el Procurador Sr. Reyes Paz y bajo la dirección letrada del Sr. Metola Rodríguez contra BANCO PASTOR, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois y bajo la dirección letrada de la Sra. López Suevos Otero, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula financiera tercera bis relativa al límite de variabilidad del tipo de interés remuneratorio aplicable al contrato, clausula financiera sexta relativa al interés de demora y claúsula quinta relativa a gastos de otorgamiento de escritura, teniéndolas por no puestas y con devolución de las cantidades que hubieran sido cobradas en exceso con motivo de aquella nulidad e intereses legales desde la fecha de abono o cargo en cuanta, con imposición de costas.

Todo ello con expresa condena en costas'.

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 30-01-2018 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: 'Acuerdo: Rectificar la sentencia dictada con fecha veintitrés de enero de 2018 , en los siguientes términos: Donde dice: 'Ana Barral Picado, Magistrado-juez de Refuerzo del juzgado Mercantil n°1 de la Coruña habiendo visto los autos correspondientes al juicio ordinario...........' Debe decir: 'Ana Barral Picado, Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia N° 11 de la Coruña habiendo visto los autos correspondientes al juicio ordinario...........'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente recurso la demanda que es formulada por la actora contra la entidad demandada BANCO PASTOR S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que declarase la nulidad de la cláusula suelo y techo pactada en la condición general tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de abril de 2003. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, que estimó la demanda, pronunciamiento contra el cual se interpuso el presente recurso de apelación.



SEGUNDO: Sobre el control de transparencia en la contratación con consumidores.-.

En la contratación seriada con consumidores es reiterado criterio, tanto del TJUE como de la jurisprudencia de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo, que es necesario que las condiciones generales de contratación no sólo estén redactadas de forma clara y comprensible -control de incorporación de los arts.

5 y 7 LCGC-, sino que también, aun cuando se refieran a los elementos esenciales del contrato, permitan al consumidor adherente tomar cumplida constancia del contenido económico real del contrato suscrito y de la carga jurídica que asume con su concertación sobre la base de criterios precisos y comprensibles -control reforzado de transparencia-.

En este sentido, las SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Mate; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove.

De la misma manera, interpretando y aplicando el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y en relación con las denominadas 'cláusulas suelo' en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, como destaca la reciente STS 483/2018, de 11 de septiembre, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; 705/2015, de 23 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 171/2017, de 9 de marzo; 367/2017, de 8 de junio; 593/2017, de 7 de noviembre; y 643/2017, de 24 de noviembre entre otras muchas.

Como explica la precitada STS 483/2018, de 11 de septiembre, 'este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

En definitiva, se pretende con ello que el consumidor no se vea sorprendido por cláusulas oscuras o disimuladas, disfrazadas o desapercibidas dentro del clausulado contractual, a las que, sin darles la relevancia convencional, que ostentan en la carga económica real del contrato, sino que, por el contrario, dispensándolas un inapropiado tratamiento secundario, impidan al consumidor adherente tomar constancia efectiva de aquello a lo que se ha obligado, y, en consecuencia, adoptar una decisión consciente a la hora de contratar, como podrían ser, en su caso, las cláusulas de limitación a los tipos de interés variable pactados.

El Tribunal Supremo en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes en el control abstracto llevado a efecto en el ejercicio de una acción de cesación, como: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA; e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Ahora bien, la precitada sentencia 241/2013, fue objeto de una aclaración que se llevó a efecto por medio de auto de 3 de junio de 2013, en el que razonó: '11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. '12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

Este mismo criterio se reflejó en el auto de 21 de septiembre de 2016 (RC 2456/2914) para la inadmisión de un recurso de casación en el que se pretendía 'una revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia para ofrecer su propia valoración que llevaría a concluir que la cláusula suelo se configuró sin cumplir el control de transparencia', argumento que se rechazó sosteniendo que: '(L)a valoración efectuada por la sentencia, inatacable a través de este recurso, condujo a concluir lo contrario, esto es, que el prestatario tuvo un conocimiento real del alcance y significación de esta cláusula en el conjunto del contrato, ya que se le explicó el funcionamiento de esta cláusula. De forma que la sentencia dictada, de respetar su base fáctica, no resulta contraria a la doctrina de esta Sala. Y en orden a esta conclusión, tampoco existe una situación de hecho idéntica a la enjuiciada en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, referida a una acción colectiva, que justifique vulneración del principio de igualdad'.

Como dicen las SSTS 241/2013, de 9 de mayo y 171/2017, de 9 de marzo, se supera el exigible control de transparencia cuando 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Dice la STS 483/2018, de 11 de septiembre: 'No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor adecuademente informado.

El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.



TERCERO: De las concretas circunstancias concurrentes.- Pues bien, en este caso, nos encontramos ante un préstamo hipotecario, en el que se pactó una cláusula suelo de 2,75%, en la condición general tercera bis, que literalmente transcrita establece: 'Las partes acuerdan que en todo caso el tipo resultante de la revisión del tipo e interés aplicable sea éste el ordinario o el sustitutivo no podrá ser inferior al 2,75% nominal ni superior al 9,75%'.

Se afirma, en la demanda, que no hubo una información precontractual previa clara y comprensible sobre la existencia de tal limitación al tipo de interés variable, del que no fue advertida la demandante. No podemos aceptar dicho argumento al no responder realmente a la manera de desarrollarse el iter contractual.

La actora obtuvo un trato especial, independientemente de que su padre fuera el responsable del departamento de inversiones del Banco, sin que conste, no obstante, la intervención personal de éste en la obtención de mejores ventajas en la negociación de su préstamo hipotecario, igualmente su hermana trabajaba para la entidad.

Ahora bien, a los efectos resolutorios de la presente controversia, tenemos que dar especial valor a la declaración testifical de la empleada de la entidad financiera interpelada Dª Ofelia , de la que resulta que la actora le preguntó si los tipos mínimo y máximo del 3,25% y 9,75% eran negociables, a lo que le contestó que no -de tal dato se obtiene la deducción lógico racional de que previamente se le había informado, y que, por lo tanto, conocía la existencia de la cláusula suelo y techo-. No obstante lo cual, sigue indicando dicho testigo, que consultó con el departamento de riesgos y que le permitieron rebajar el tipo mínimo al 2,75% de la que fue informada la apelada.

Tal afirmación se podría cuestionar, dado el tiempo transcurrido entre la concertación del préstamo, el 30 de abril de 2003 y la celebración del juicio en enero de 2018; no obstante lo cual existen trascendentes elementos adicionales, que dotan a lo afirmado por Dª Ofelia de una especial fuerza persuasiva, a los efectos de formar la convicción judicial en los términos del art. 218 de la LEC, cual es la prueba de audio practicada, al haberse aportado por el Banco la grabación de la comunicación telefónica en el que se le notifica a la actora la rebaja del tipo mínimo o suelo, y tal audio no ha sido impugnado por la parte demandante, que no niega su autenticidad. Es más previamente se pregunta por la actora, la cual es avisada por la persona que recoge la llamada telefónica, y se desarrolla una conversación en la que es, de nuevo, identificada, y, en la que, entre otros temas, se le comunica, por la referida testigo, en su condición de comercializadora del préstamo, que habían rebajado el tipo del primer periodo al 3,50%, durante el primer año, y además le comunica que: hemos rebajado ayer el tipo mínimo del que hemos hablado, ¿te acuerdas?, a lo que contesta la actora que sí, al 2,75%, manifestando entonces Dª Enriqueta : ¡que bien!, ¡que alegría!.

Ello supone que tenía constancia de la existencia de la cláusula suelo pactada y que, en cualquier caso, nunca el tipo de interés podía ser inferior al 2,75%, conociendo, por lo tanto, perfectamente, cuál era la carga económica real del contrato y las condiciones jurídicas a las que se había obligado. No podemos aceptar, por ello, las declaraciones de su interrogatorio, en las que manifiesta que había pactado un interés variable a través del Euribor con un diferencial, pero que no había recibido información alguna sobre el establecimiento de una cláusula suelo, cuya existencia ignoraba, lo que desde luego no es verdad.



CUARTO: Sobre las costas procesales y depósito.- Por todo ello, el recurso ha de ser estimado, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante ( art. 394 de la LEC), y sin que proceda la imposición de las devengadas con el recurso al haberse estimado ( art. 398 LEC).

También procede acordar la devolución del depósito constituido por dicha recurrente de conformidad con la disposición adicional 15ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, desestimando la demanda formulada, con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte actora, sin hacer especial declaración con respecto a las devengadas en la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.