Sentencia CIVIL Nº 323/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2358/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/004687
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0004687
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 2358/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako
Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 59/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Torcuato
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Abogado/a / Abokatua: MAIALEN SAIZAR PASCUA
Recurrido/a / Errekurritua: Florencia y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI
Abogado/a/ Abokatua: MARIA BIANCHI GOROSTEGUI
S E N T E N C I A Nº 323/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no
matrimoniales contencioso 59/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, a instancia de D.
Torcuato (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dª Estibaliz Agote Aizpurua y defendido
por la Letrada Dª Maialen Saizar Pascua, contra Dª Florencia (apelada - demandada), representada por la
Procuradora Dª Itziar Mujika Atorrasagasti y defendida por la Letrada Dª María Bianchi Gorostegui, habiendo

sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de diciembre de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de diciembre de 2017 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Que, en relación a la demanda de regulación de medidas paternofiliales de los menores Melisa y Ángel Jesús , nacidos ambos el día NUM000 de 2016, formulada por D. Torcuato frente a Doña Florencia , acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes, Melisa y Ángel Jesús , nacidos ambos el día NUM000 de 2016.

2.- Se atribuye a la madre, de modo exclusivo, el ejercicio de la patria potestad sobre los dos menores de manera que podrá adoptar por sí misma y sin necesidad de contar con el consentimiento del padre, las decisiones que sean trascendentes y relevantes sobre la vida de los menores en el ámbito educativo, sanitario, administrativo- 3.- Se establece que el padre y los menores estarán juntos los sábados alternos durante dos horas en el Punto de Encuentro de San Sebastián de forma supervisada por los profesionales del centro, que actuará de modo coordinado con el Centro Penitenciario DIRECCION000 en el que se halla interno el padre.

Trascurridos nueve meses del comienzo de las estancias supervisadas en el Punto de Encuentro, se recabará informe del Equipo Psicosocial Judicial al objeto de que, a la vista de los informes emitidos por el Punto de Encuentro Familiar y con entrevista de las partes y de los menores, informe acerca de la conveniencia de mantener o modificar, en uno u otro sentido, el régimen de estancias entre el padre y los hijos que, por la presente sentencia, se establece.

Líbrese oficio al Centro Penitenciario DIRECCION000 y al Punto de Encuentro Familiar de San Sebastián para que tomen conocimiento de lo acordado.

4.- El padre deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia de sus hijos menores, desde el momento en que salga de prisión, la suma de 75 euros al mes en doce mensualidades por cada uno de ellos (150 euros al mes en total por los dos).

Esta suma se abonará por el padre durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

La referida suma se actualizará anualmente, en la fecha en que se cumpla cada año de esta resolución y así sucesivamente, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

Los gastos extraordinarios de los hijos que sean estrictamente necesarios (gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos de educación necesarios o similares) serán satisfechos por iguales partes por ambos progenitores.

La obligación de prestar alimentos y de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los hijos sean mayores de edad (o emancipados legalmente) e independientes económicamente, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del CC.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 19 de junio de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia La representación de D. Torcuato impugna la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Sebastián dictada el 11 de diciembre de 2017 en el procedimiento de medidas patenofiliales seguido entre aquél y Dª Florencia , con intervención del Ministerio Fiscal, interesando su revocación parcial y el dictado de una nueva resolución que acuerde atribuir a su representado el ejercicio de la patria potestad de sus hijos conjuntamente con la madre de éstos.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- El artículo 156 CC establece que el ejercicio de la patria potestad será ejercido de manera conjunta por ambos progenitores.

2.- Ambas partes están conformes en que la patria potestad sea ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

3.- Existiendo una prohibición de comunicación entre los progenitores, la Sra. Florencia ha mostrado su conformidad a que la comunicación en los aspectos relativos a los menores se efectúe a través de la abuela paterna de los mismos.

4.- No es cierto que su representado no haya ejercido hasta el momento su responsabilidad parental. No ha dejado de visitar y pasar tiempo con sus hijos. Y si bien no cumple con su obligación de prestar alimentos es porque no tiene fuente de ingreso alguna, situación que no cambiará hasta que salga de prisión u obtenga un nuevo régimen penitenciario compatible con la obtención de recursos.

5.- No se ha hecho una correcta interpretación del interés superior de los menores. La desvinculación del padre en la vida de los menores no resulta beneficiosa para los mismos. La madre por ser la progenitora custodia no tiene por qué tener la carga en la toma de todas las decisiones que atañen a los menores y ser la única responsable de su educación, desarrollo y futuro.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Ley aplicable En fecha 10 de octubre de 2015 entró en vigor la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015.

La demanda que ha dado origen al presente procedimiento fue interpuesta con fecha 10 de mayo de 2017. Por consiguiente, cuando fue iniciado el procedimiento que ha dado origen a la misma, ya había entrado en vigor la citada Ley 7/2015, de 30 de junio, resultando de aplicación la misma y, en concreto, respecto al ejercicio de la patria potestad, su artículo 8, y no el Código Civil (la sentencia de instancia, aunque declara que resulta de aplicación la citada Ley 7/2015, de 30 de junio, al abordar el pronunciamiento relativo a la atribución del ejercicio de la patria potestad, invoca el art.156 CC).



TERCERO.- Atribución de la patria potestad La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, poniendo de relieve que se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas' y se atenderá 'a la conveniencia de que su vida y su desarrollo tenga lugar en un entorno adecuado y libre de violencia.

La patria potestad se configura actualmente como un derecho-función, pues, abarcando un conjunto de derechos de los padres sobre los hijos menores no emancipados, los mismos se conceden con la finalidad de asegurar el cumplimiento por parte de los padres de los deberes que tienen respecto a esos hijos.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de enero de 2017), 'la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido [-] la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor'.

El artículo 8 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone en su apartado 1 que la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro y se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos e hijas. A su vez, en su apartado 2 contempla que, excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores y que, asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

Dicho precepto resulta similar en sus términos y previsiones a la normativa del Código Civil que establece que la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores de manera conjunta ( art.

154 C.C .), pero en situaciones de crisis familiar puede alterarse, y así cabe que el ejercicio se conceda de forma exclusiva en todas sus facultades o en parte de ellas a uno sólo de los padres, de manera temporal o sin límite preestablecido ( arts. 92.4 y 156 C.C.), que se prive a uno de ellos de la patria potestad, con posibilidad de recuperación ( arts. 92.3 y 170 C.C.) o que se excluya de manera definitiva a alguno de ellos de tal derecho ( art. 111 C.C.).

En el caso de autos, la Juzgadora de instancia ha acordado la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, decisión ésta que la Sala considera totalmente adecuada en atención del interés de los menores, vistas las circunstancias puestas de relieve por aquélla, que no resultan desvirtuadas por las alegaciones expuestas en el recurso de apelación.

Que el padre, que no abona la pensión de alimentos que se comprometió a satisfacer, ni visita a sus hijos (se han suspendido numerosas visitas acordadas en el Punto de Encuentro Familiar -de abril de 2017 a enero de 2018 se han realizado únicamente 6 visitas-), desee tener participación en la toma de decisiones que les afecten, no significa que esto sea lo más beneficioso para éstos.

Y, por otra parte, los órganos judiciales no se encuentran vinculados por lo que los progenitores hayan decidido en relación a sus hijos, pues, como se ha expuesto, deben atender al interés del menor.

A los efectos que nos interesa, resulta relevante señalar que existen indicios de personalidad violenta, agresiva, impulsiva y maltratadora del apelante, así como de que éste ha cometido graves hechos de violencia, física y psíquica contra la madre de sus hijos, muchos de ellos en presencia de los menores, y que se le ha impuesto la prohibición judicial de comunicarse con ésta. Por tanto, la personalidad y el comportamiento del padre evidencian su falta de capacidad para obrar en beneficio de sus hijos, y la medida judicial que le ha sido impuesta dificulta el desarrollo conjunto de la patria potestad.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.



CUARTO.- Costas Aunque se desestima el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, en aplicación del art. 398. 1 LEC en relación con el art. 394. 1 LEC, porque las cuestiones que plantea ofrecían serias dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar con la finalidad de garantizar la idoneidad de la relación entre los hijos y sus progenitores.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Torcuato contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Sebastián en autos número 59/2017, CONFIRMANDO la misma.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2358/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.