Sentencia CIVIL Nº 323/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 773/2017 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0011408
Recurso de Apelación 773/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 111/2016
APELANTE:: D./Dña. Jeronimo y D./Dña. Aurelia
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO:: BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA
PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
111/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid a instancia de D. Aurelia y D. Jeronimo
, como parte apelante, representados por la Procuradora Doña CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
contra BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA, como parte apelada representado por el
Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/07/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/07/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:" Estimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de D. Jeronimo y Dña. Aurelia contra Bankia S.A., declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2.009 suscrito entre los litigantes.

En su consecuencia la demandada deberá proceder a la restitución de la inversión efectuada por los demandantes (42.000 euros) con sus intereses legales a computar desde la fecha de suscripción del producto, y éstos simultáneamente, procederán a la devolución de las preferentes, (acciones derivadas del canje acordado por la Comisión Rectora del FROB), así como a la restitución de los rendimientos brutos que han cobrado durante los años de vigencia del contrato, también con sus intereses legales desde la data de la percepción, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente.

Se impone a la demandada las costas causadas.

Desestimo la mencionada demanda respecto de la Entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A., imponiendo a los actores las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 111/2016 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid (JPI), promovido por DON Jeronimo y DOÑA Aurelia contra BANKIA S.A. y contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., sobre acción de anulabilidad por vicio del consentimiento por dolo y/o error, y reclamación de cantidad. Subsidiariamente sobre resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad y más subsidiariamente sobre indemnización al amparo del artículo 1101 del CC por los daños y perjuicios causados. Todo ello en relación a la orden de suscripción de 420 títulos el 22 de mayo de 2009, correspondientes a participaciones preferentes serie II Caja Madrid 2009, por importe de 42.000 €.

Con fecha 6 de julio de 2017 se dicta sentencia estimatoria de la demanda contra BANKIA y desestimatoria respecto de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta resolución, contra la que interpone la parte actora recurso de apelación en cuanto a la absolución de la codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. y sobre la condena en costas de esta parte a los actores. Alegan que aquélla es la entidad emisora de las participaciones preferentes así como la que emitió el folleto depositado en la CNMV, y como parte del grupo de empresas que formaba Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, intervino directamente en los hechos objeto de la demanda, así como que ambas han participado en los incumplimientos de no haber ofrecido una información veraz, transparente y leal. Y para el supuesto de no ser condenada Madrid Preferred, entiende que no deben ser condenados los actores al pago de las costas de la misma, mencionando al efecto sentencias que así lo recogen. Consideran por último infringido el art. 394 de la LEC, pues entienden que hay una estimación sustancial de la demanda que del mismo modo impide la condena en costas que ahora recurren.

Terminan solicitando que se estime la demanda en su totalidad también contra Caja Madrid Finance Preferred S.A., imponiendo las costas del procedimiento igualmente a dicha entidad, y de forma subsidiaria para el caso de desestimarse la demanda contra dicha entidad, se acuerde no imponer a la actora las costas del procedimiento causadas a la misma.

Recurso al que se opone Bankia que en base al principio de relatividad de los contratos considera bien desestimada la demanda contra Caja Madrid Financie Preferred de así como bien impuestas las costas a la parte actora, por lo que solicita el mantenimiento en su integridad de la sentencia.



SEGUNDO.- Como tiene dicho este tribunal en la sentencia de fecha 13 de enero de 2017 (Recurso de Apelación 379/2015): 'La cuestión relativa a la legitimación de Caja Madrid Finance Preferred SA en litigios que tienen por objeto acciones sobre eficacia del contrato de suscripción de participaciones preferentes, ha sido abordada repetidamente por esta Sala, en la generalidad de los casos en trance de resolver sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por Bankia SA.

Así, en la sentencia con fecha 10 de julio de 2014, rollo 457/2013, señalábamos: ' La demanda se dirige contra BANKIA S.A. (como sucesora de Caja Madrid) por la incorrecta y defectuosa comercialización de las participaciones preferentes.

La demanda no se dirige contra la 'emisora' de la participaciones, que fue CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. Ésta no era más que una sociedad instrumental para captar fondos cuyo destino era CAJA MADRID, quien en definitiva sería quien tenía que satisfacer las remuneraciones de las preferentes. Caja Madrid Finance Preferred S.A., filial de Caja Madrid, se constituyó el 14 de septiembre de 2004, y su objeto social consiste en la emisión de participaciones preferentes.

En definitiva, el ITINERARIO seguido para la comercialización de las preferentes se puede sintetizar de la siguiente forma: Caja Madrid Finance Preferred emite participaciones preferentes, que son colocadas a los clientes de Caja Madrid por su potente red comercial Los fondos obtenidos por Caja Madrid Preferred se invierten en la matriz Caja Madrid, instrumentados a través de depósitos subordinados cuyos intereses (ligeramente superiores a los de las participaciones preferentes), se liquidan en las mismas fechas en las que se liquidan los intereses de las emisiones de participaciones preferentes.

Con los intereses de los depósitos subordinados de Caja Madrid se remuneran las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Caja Madrid Finance Preferred y Caja Madrid tiene el mismo domicilio social, sito en el nº 189 del Paseo de la Castellana, de Madrid.

Caja Madrid ostentaba el 100% del capital social de Caja Madrid Finance Preferred (el 99,9% directamente y el 0,1% indirectamente a través de Corporación Financiera Caja de Madrid, S.A.), es decir, la voluntad social de Caja Madrid Finance Preferred es nula, siendo sus intereses los mismos que los del grupo en que se integra.

Sobre el litisconsorcio pasivo necesario respecto de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

La excepción que ahora intenta invocar la demandada apelante ofrece pocos visos de prosperabilidad desde el momento en que ella misma, en su relación con los demandantes, han estado actuando como la verdadera responsable de la contratación que aquellos llevaron a cabo de las participaciones preferentes......

De ahí que no deje de resultar, como menos, extraño que ahora BANKIA pretenda exigir al cliente que extienda la demanda a otra persona jurídica distinta -CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.- con la que no contrató, pues tanto en el test de conveniencia (doc. nº 4 de la contestación), como la declaración (doc. nº 5) del cliente, como la en el resguardo de la operación de suscripción de valores (doc. nº 7), suscritos por el demandante sólo aparece el anagrama de Caja Madrid. Y solo en el doc. nº 6 (que es un resumen de la emisión) aparece por primera vez sobre el anagrama de CAJA MADRID (Oso incluido) la referencia a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., sin explicación del por qué de esa inclusión.

El principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ) obliga a reclamar o defender los derechos y obligaciones derivados de los contratos frente a aquellas personas o entidades que han sido parte en dichos contratos. Si los demandantes contrataron con CAJA MADRID y ahora BANKIA es la sucesora de Caja Madrid, es lógico de la demanda -en la que se ejercita una acción contractual de anulación de contrato- vaya dirigida contra BANKIA, y no exista razón alguna por la que los demandantes estén obligados a demandar a una tercera entidad -que tal vez ni conozcan, en nombre ni en finalidad- y con la que no contrataron. Y será responsabilidad de BANKIA el procurar que la sentencia que en su caso pueda favorecer a los clientes (por declarar la nulidad y ordenar la restitución recíproca de prestaciones) sea cumplida, acudiendo si es necesario a las entidades que a partir de la matriz hayan podido surgir y formar grupo. No en vano ella misma se proclama como 'garante' en el Folleto por virtud del cual pretende desplazar la responsabilidad sobre esa tercera entidad.' En definitiva, los contratos litigiosos fueron suscritos entre la demandante y Caja Madrid -hoy Bankia S.A-, no entre aquellas y Caja Madrid Finance Preferred S.A., y el error en el consentimiento aducido y estimado se produjo en la relación negocial con Caja Madrid, permaneciendo al margen la codemandada absuelta, que por lo mismo no debió ser demandada, careciendo de relevancia a tal efecto el hecho de que hubiera emitido los productos financieros en cuestión, de ahí la oportunidad de su absolución'.

En nuestro caso la demanda se dirige contra Bankia S.A y contra Caja Madrid Finance Preferred S.A., y solo es condenada la primera, debiendo confirmar ahora la absolución de la segunda, en aplicación de los criterios antes expuestos.



TERCERO.- Cuestión distinta es la relativa a las costas generadas por la traída al litigio de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. que la resolución de instancia impone a las demandantes.

Como decimos en la sentencia de este tribunal de fecha 13 de enero de 2017, antes referida : 'En lo tocante a las costas, el artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que lo dispuesto en su artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena o la falta de condena en las costas de la primera instancia, y tal precepto dispone que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, aclarando a renglón seguido que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por tanto el legislador parte del principio del vencimiento objetivo, como regla general atemperada a la teoría de la causalidad, y fija como singular no las circunstancias excepcionales de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil sino la presencia de serias dudas de hecho o de derecho. En hermenéutica de tales previsiones entendemos que el caso en lo fáctico resulta dudoso cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes propuestos por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, con dificultades importantes para su determinación, porque la prueba practicada admita varias exégesis y las posiciones que las partes mantengan a partir de ella sean lógicas y razonables, lo que viene a propugnar que el proceso se presentaba como inevitable, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas dudas existentes sobre ellos, no quedaba más remedio que acudir a la tutela judicial para obtener un pronunciamiento. Por otro lado, dudas de derecho existen cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, en orden a su elección o su aplicación, y la ley ofrece un ejemplo al hacer una llamada a la jurisprudencia recaída en casos similares, propiciando así la enervación de la condena en costas para caso de incertidumbre provocada por la disparidad de respuestas judiciales, o contradicción de la que se ofrece con otras anteriores recaídas en supuestos próximos, por cambio de criterio judicial, pero igualmente cabe aceptar la existencia de discrepancias en la doctrina científica, o porque derive la vacilación de una multiplicidad de interpretaciones razonables.

En el supuesto de méritos entiende la Sala que cabe calificar de jurídicamente dudoso la oportunidad de dirigir la demanda frente a Caja Madrid Finance Preferred, S.A., dado su protagonismo en la emisión de los productos financieros en liza, y consecuentemente no procede la imposición de costas a la demandante'.

Aplicando dichos argumentos a este caso entendemos que debe revocarse la condena a los actores de las costas originadas, en su caso, por Caja Madrid Finance Preferred S.A., lo que conlleva la estimación parcial del recurso sin especial imposición de las costas de esta alzada en aplicación del art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jeronimo y DOÑA Aurelia , contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2017, dictada por Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 45 de Madrid, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único extremo de no hacer expresa condena de las costas causadas en la primera instancia por Caja Madrid Finance Preferred, S.A., confirmando el resto de dicha sentencia y sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0773-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe