Sentencia CIVIL Nº 323/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 122/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00323/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2016 0003888
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000712 /2016
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE POIO
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: MARIA CONCEPCION COUSELO FILGUEIRA
Recurrido: Aurelia
Procurador: MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS
Abogado: JUAN CARLOS ABEIGON VIDAL
S E N T E N C I A Nº 323/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000712 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.

4 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 122 /2018,
en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE
POIO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, asistido por
el Abogado D. MARIA CONCEPCION COUSELO FILGUEIRA, y como parte apelada, Aurelia , representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, asistido por el Abogado
D. JUAN CARLOS ABEIGON VIDAL, sobre , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER
ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Poio contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dada en el P. Ordinario Nº 712/16, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 4 de Pontevedra (ROLLO Nº 122/18), confirmando la misa en su pronunciamiento declarativo, dejando sin efecto la condena de reposición en ella alcanzada y, acogiendo en parte la Reconvención deducida en su día por dicha Comunidad de Propietarios declaramos el derecho de la actora, Doña Aurelia , en base al derecho de propiedad del que deriva la declaración anterior y a lo consignado en el cuerpo de esta resolución, a exigir de la Comunidad de Propietarios demandada la retirada del revestimiento y actuaciones invasoras declaradas, a su costa, cuando proceda a edificar en la parcela de su propiedad. No se hace imposición de las costas en ninguna de las instancias. Devuélvase el depósito realizado para recurrir a la apelante.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte demandada, en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba practicada, defendiendo con ello el que la actora no ha acreditado la identificación e inclusión en el perímetro de su propiedad de la franja de terreno de 0'79 m2 (4 cms x 19'75 mts) que denuncia ocupada en la colindancia común de las propiedades de ambas partes, por mor del revestimiento de la fachada lateral del edificio colindante de la Comunidad demandada; sostiene a continuación que también yerra en su conclusión desestimatoria de la reconvención ejercitada, al considerar concurrentes los requisitos necesarios para el éxito de la acción por Accesión Invertida ejercitada, manteniendo, en todo caso (Alegato 3º), que lo realizado no perjudica a la demandante y sí causaría un enorme perjuicio a la demandada de mantenerse lo decidido, porque resulta excesivo y contrario a la buena fe, la petición de retirada de lo realizado, en todo caso de causando un coste desproporcionado y siendo útil para ambas partes, al ser necesaria la ejecución de un aislamiento entre medianeras en el futuro edificio que pueda construir la actora en la pared de colindancia, pidiendo por ello que se deniegue la retirada del revestimiento o que se reconozca su derecho a pedir la retirada cuando la actora vaya a construir en su parcela. A tales planteamientos se opone la contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma a tal fin, defendiendo la corrección de lo valorado y decidido en la instancia, al darse un perjuicio efectivo tutelable y existir alternativas para la problemática del inmueble de la demandada que no tiene porqué soportar la parte actora con la merma de sus derechos.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que plantea el recurso, impone su abordamiento en el orden relacionado antes. Comenzando por la impugnación inicial, dirigida contra la apreciación de la invasión por la Comunidad de Propietarios de la finca actora con la realización del revestimiento de la fachada lateral de su edificio en toda la colindancia con la propiedad de aquélla, hemos de rechazar lo alegado al respecto.

No cabe concluir error en la valoración de las periciales practicadas, menos el pretendido 'desprecio' del Informe del técnico de la parte demandada (Sr. Leon ). Desde luego, en absoluto yerra la Juzgadora en su abordamiento de la controversia de Litis, pues tiene meridianamente claro, y en tal sentido razona y resuelve, que la controversia se ciñe a la franja de terreno denunciada, tal y como se sigue del Fdto. Jdico. 1º y siguientes, siendo aún mas precisa en el F.J. 3º pfos 4º y 5º, donde, tras el planteamiento anterior de los requisitos de la acción reivindicatoria, concreta y aborda la controversia en la 'ocupación que niega la demandada'.



TERCERO.- En todo caso, a los efectos de los argumentos impugnatorios dirigidos contra la ponderación probatoria de la Juzgadora hemos de estar a lo que viene siendo la doctrina jurisprudencial continuada y seguible en este ámbito. La revisión de lo decidido en la instancia ha de partir de la que viene señalando que en los casos de impugnación por error en la valoración de la prueba ha se estarse a la autoridad y preponderancia de la apreciación realizada por el Juzgador de la instancia en razón de la inmediación que tiene, con la consiguiente efectividad plena de los principios de inmediación y contradicción, pudiendo observar de modo directo la forma de producción, desarrollo y resultado de mejor modo que la Sala que lo hace a través del DVD. Por tanto, ha de prevalecer su ponderación en cuanto realizada en tales condiciones y dentro de su facultad de libre apreciación y valoración en conciencia de la practicada, siempre que la haya motivado, razonado y explicado adecuadamente, con lo que únicamente podrá ser rectificada cuando resulte ficción lo analizado o bien cuando tras un detallado y pormenorizado análisis de lo actuado se infiera o ponga de relieve un claro o manifiesto error del Juzgador, transcendente y perceptible, que haga precisa una modificación de la convicción alcanzada sin caer en criterios subjetivos, alejarse de la realidad, ni prescindir de la necesaria objetividad. Línea jurisprudencial ésta que, en el caso de la valoración de las pruebas periciales viene también a establecer que corresponde al Juzgador la valoración de los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica ( Art 348 LEC/00) integrándolos racionalmente cuando sean varios pero también pudiendo dar prevalencia a unos u otros, en todo o en parte, e incluso prescindir de ellos razonadamente, de tal modo que sólo puede ser rectificada si su apreciación resulta ilógica, irracional o absurda, si se omiten datos contenidos en los mismos o se aparta el Juzgador de su propio contexto y contenido tergiversando sus conclusiones o falseando de modo ostensible sus dictados.



CUARTO.- Conforme a la doctrina expuesta solo cabe desestimar el reproche del recurso a la valoración de las periciales ya que no deja la Juzgadora de ponderar la del Sr. Leon sino que lo que hace es otorgar mayor valor y alcance a la del Sr. Mario , argumentando las razones que la llevan a ello, sin denotarse error transcendente al respecto, correlacionando el resultado de los informes y explicaciones con el resto de elementos probatorios, significativamente, con el Proyecto Urbanístico y su artífice el testigo arquitecto Sr. Millán . No solo ello, el interés del Sr. Leon , como director de la obra de revestimiento, lo explica y se justifica, fácilmente, dada tal condición e indudables conocimientos, asi como por las necesarias e ineludibles prevenciones e informaciones técnicas y de titulación, que hubo de indagar y contemplar, cara a la proyección y ejecución de la obra encomendada, luego incluso ampliada en su ejecución. Es mas, resulta evidente que el mismo técnico de la demandada no deja de reconocer la invasión de la finca actora en sus mediciones en +/- 4cms, al referir pasar de 14'43 ms a 14'89ms su frente, no siendo argumento en contrario la medición sobre plano realizada en el Juicio y sí el que el frente de la edificación, de la demandada supere en 4 cms los 15 mts de frente que relaciona su título. Cabe apuntar incluso que ya en el anterior procedimiento el Juzgador llegó a idéntica conclusión de invasión u ocupación de la finca de la actora, si bien sin poder precisar el alcance de la misma (Fdto J. 3º pfo 1º Sent. de 1-III-2016, dada en el J. De Tutela Sumaria de la Posesión Nº 779/15 seguido en el J. Nº 2 de Pontevedra, D. 22 demanda, f. 69 y ss).



QUINTO.- En relación al Alegato 4º, en el que se reitera la viabilidad de la acción de Accesión Invertida ejercitada, por concurrir todos sus requisitos, tampoco es factible acoger el recurso. Resulta llano que, conforme a lo estimado antes, lo que se constata, mas allá de la mas que cuestionable calificación como 'CONSTRUCCIÓN' de la obra de revestimiento, viene a ser el que toda ella se ubica sobre la finca de la actora lo que, consecuentemente, incumple uno de los presupuestos esenciales de aplicación de dicha figura de construcción jurisprudencial, perfectamente explicada y desarrollada en la resolución recurrida. Tal y como concluyó la juzgadora, no puede entenderse, aunque sí lo hagan las partes en sus escritos, que el 'revestimiento' de la fachada de colindancia sea indivisible con la edificación en sí, toda vez que resulta palmario que no estamos ante la ejecución del inicial, a la construcción del edificio, siquiera en el caso de la sustitución del originariamente realizado, sino ante la ejecución de uno 'a mayores', sobre el primigenio que persiste, como elemento adicional o añadido de protección y aislamiento del inmueble. Basta para ello con remitirnos al Informe del Técnico de la demandada donde, en su epígrafe 1.3 'Descripción de las Obras de Acondicionamiento de Fachadas', se explica y refiere ' Fachada lateral izquierda: se ha optado por un sistema de Aislamiento Térmico por el exterior', siendo el que se ha propuesto en el presente proyecto un sistema basado en placas de poliextileno expandido (EPS), revestida con un mortero mineral de altas prestaciones', explicando luego y pormenorizadamente, la ejecución de la obra a base a diferentes capas y actuaciones sobre la fachada original. Y aunque se aduce en el recurso una resolución de la Secc. 1ª de esta Ilma AP de Pontevedra (de 3-IV-13) en defensa de la unidad de obra y edificación, no ampara tal resolución otra interpretación al referirse a la 'reconstrucción' de un muro medianero. En definitiva, sin ir mas lejos, nos encontramos ante una obra de revestimiento nueva, adosada y diferenciada, que ocupa en su integridad la propiedad, solar, de la actora.



SEXTO.- Hemos de entrar ahora a revisar los pedimentos últimos vertidos en el recurso, el mantenimiento de la obra realizada (Alegato 3º) y el dejarla igual reconociendo el derecho de la actora a pedir en su momento la retirada del revestimiento a la demandada cuando vaya a construir (Alegato 4º 'in fine'), al considerar que no existe un interés jurídico tutelable digno de protección por inexistir perjuicio para la actora, sino incluso beneficio para la misma, y porque además el coste que conlleva, retirada y pérdida de lo ejecutado, resulta desproporcionado poniendo en duda también la posibilidad de una solución técnica por el interior. Ambos planteamientos vienen a incardinarse y sostenerse en un mismo bagaje argumental, cual es el 'ius iusus inocui', como principio general del derecho relacionado en el Art. 7.2 C Civil.

SÉPTIMO.- En este ámbito de decisión, resulta evidente que nos novemos dentro de las acciones de protección del derecho de propiedad como tal ( Art. 348 CC) y en todo su exponente, esto es, no solo en la ocupación superficial del suelo sino también en las posibilidades de su aprovechamiento del subsuelo y vuelo ( Art. 350 CC), de ahí la petición de retirada acogida en la instancia y la insistencia, en demanda y en la alzada, en ello, en aplicación de lo prevenido en el Art. 363 C Civil, en razón de la mala fe que atribuye a la actuación de la Comunidad de Propietarios. Al efecto hemos de partir de que para la apreciación del 'ius iusus inocui' lo determinante viene a ser que nos encontremos ante una conducta aparentemente correcta, que en realidad suponga una extralimitación a la que el derecho no otorgue protección, porque venga a generar unos efectos negativos, daños o perjuicios a otro, que el afectado y perjudicado con tal actuar en defensa de sus derechos lo haga sin una finalidad seria o legítima y que, objetivamente, tal conducta resulte excesiva o anormal en el ejercicio del derecho. Se parte en definitiva del ejercicio del derecho conforme a las exigencias de la buena fe, entendidamente en uno y otro sentido, en el actuar inicial, ocupación en este caso conforme al Art. 361 y ss C Civil, y en la respuesta defensiva en orden al efectivo prejuicio que haya sufrido y correlativo beneficio propio y menoscabo o quebranto que con ello se produce de contrario. En otras palabras, estamos en materia de relaciones de vecindad en las que, partiendo de la necesidad del respeto mutuo y de las normativas civiles y urbanísticas vinculantes, se constatan una serie de limitaciones y de posibilidades de ejercicio del propio derecho que no resultan factibles sino es con una armonización de los intereses de ambos, tal y como sería el derecho de colocación de andamios o de elevación de una medianera ( Arts 569 y 577 C Civil).

OCTAVO.- En este orden de cosas, estamos de acuerdo con el razonamiento de que ha de estarse de modo primordial a la buena fe de la demandada ( Art. 361 C Civil), pero discrepamos en la conclusión de convergencia de un comportamiento que aun tildándolo de incompatible con la buena fe, a los efectos del Art. 361 C Civil, pueda impedir la aplicación del 'ius usus inocui' o llegue a constituir efectiva 'mala fe', al objeto de la aplicación de la consecuencia de reposición que contempla, interesa y de hecho esgrime la actora, el Art. 363 C Civil. Tal es así toda vez que lo que cabe concluir, en realidad, es que nos encontramos ante una actuación impropia e inadecuada a los efectos de la buena fe en la Comunidad demandada, tal y como concluye la Juzgadora de la instancia. Pero hemos de destacar que no se llega a afirmar expresamente constitutiva de mala fe a los efectos del Art. 363 C Civil, precepto éste base de la condena a la retirada del revestimiento de la fachada, sino que se censura tal actuar y se concluye incompatible con los derechos que otorga el Art. 361 CC, alcanzando tal conclusión por mor de la perturbación que sufre el derecho de propiedad de la actora entendiéndola merecedora de la tutela jurisdiccional pedida. En este orden de cosas, hemos de advertir que la conducta de la actora resulta también impropia y tampoco alcanza a la consideración de 'buena fe', toda vez que, como ya concluyó el Juzgador en el anterior procedimiento sumario, no estamos ante una obra clandestina ni sorpresiva o que hubiera impedido a la demandante defender su derecho en el proceso de tutela sumaria correspondiente, el de obra nueva que no el de recobrar la posesión indebidamente ocupada. Éxtremo este, por otro lado, determinante del rechazo de su acción ( Sentencia de 1-III-2016. J.

Verbal Posesorio Nº 379/15, f. 69 y ss), perfectamente constitutivo de mala fe en el dueño del terreno por mor del Art. 364.2 C Civil. A ello se añade que resultaba al menos discutible el alcance de una y otra propiedad, al margen de la iniciativa que se le reproche a la Comunidad, tal y como se sigue de la concreción del principal bagaje probatorio en este ámbito de discusión. A ello se suma el que el reproche principal de la actora, se centró, léase la oposición, 'en los formas y en el derecho', lo que no se niega en la resolución, si bien concluyendo otro alcance, ni de contrario, en lo que a la invasión del terreno con el andamiaje se refiere. Así las cosas, no puede dejarse de advertir que lo realizado, el recubrimiento de la fachada colindante, puede tener visos de responder a un actuar aparentemente correcto por las dudas en la linde y la situación anterior constatada (fotos y perito de la demandada) de la existencia de pipetas en la misma, y por el retranqueo del cierre de la demandante. Pero siendo ello así puede concluirse también que lo realizado, en las circunstancias que presentaba la situación, resulta en principio nimio o irrelevante, que el perjuicio efectivo a la actora no solamente era escaso sino reversible, en tanto en cuanto se podía llegar a construir retirando lo realizado por la Comunidad y aprovechando todo el espacio constructivo, porque se le reconoce el derecho de propiedad y ningún derecho de vuelo o servidumbre se otorga a la Comunidad por lo hecho, por lo que no entendemos adecuado el dar lugar a la condena de retirada de lo realizado. Con ello tampoco validamos ni reconocemos la posibilidad de cumplimentación íntegra del proyecto, para lo cual habrán de ponerse de acuerdo las partes o decidirlo un tribunal en otro procedimiento. Por tanto entendemos factible el estar el principio del 'ius usus inocui', atendido también el que la Comunidad demandada acepta y se compromete, petición subsidiaria de su reconvención y última de su apelación, a retirar lo obrado , el revestimiento, a petición de la actora en su día, de así pedirlo la propiedad cuando edifique, entendida y necesariamente a su costa, por el perjuicio económico que le supone el hacerlo ahora, no solo la pérdida del coste de lo realizado sino también el afrontamiento de otro de retirada y del ulterior de solventación de la problemática de aislamiento (actuación ésta que no prueba inviable desde el interior del inmueble, como bien concluye la Juzgadora de la instancia). Hemos de reseñar que tal petición reconvencional resulta acorde con los efectos que contempla el Art. 364.1 C Civil, yendo incluso mas allá por la aceptación de la realización y coste de la obra que implica y contiene, pudiendo, a su vez, en el futuro y con tales premisas, alcanzarse acuerdos sobre la situación (terminación del proyecto e indemnización, Art. 361 C Civil). Y todo ello sin alcanzarse a entender acreditado el perjuicio que se dice en la oposición, de merma de su derecho caso de venta del solar por su aprovechamiento urbanístico, toda vez que no solamente la ocupación y costes indemnizatorios relacionados pericialmente resultan limitados y de escasa cuantía en relación al resto del solar y a los repercutibles de darse lugar a la reversión de lo realizado.

Es mas, no puede obviarse ni desconocerse que el derecho de propiedad de la actora aquí reconocido, con los componentes, mas que condicionantes, referidos, es lo que se transmitiría caso de compra-venta y, en este sentido, pudiendo darse lugar a la reversión en ejecución de sentencia cuando nazca la iniciativa de edificación resulta harto cuestionable que estemos ante un perjuicio realmente aprehensible para la actora. En definitiva, dado lo anterior, en base al principio del 'ius usus inocui' y a la petición subsidiaria reconvencional concluida atendible, consideramos que ha de revocarse en este sentido la Sentencia de la instancia pues cabe estar al brocardo romano 'quod tibi non nocet et alteri prodest ad id est obligatus'.

NOVENO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación deducida, sin hacerse expresa imposición de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC/00), también de la demanda y reconvención habidas, no procediendo por ello tampoco la imposición de las costas de la instancia ( Art. 394 LEC/00).

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ). < /strong> Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Poio, contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017 , dada en el P. Ordinario Nº 712/16, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 4 de Pontevedra (ROLLO Nº 122/18), confirmando la misma en su pronunciamiento declarativo, dejando sin efecto la condena de reposición en ella alcanzada y, acogiendo en parte la Reconvención deducida en su día por dicha Comunidad de Propietarios, declaramos el derecho de la actora, Doña Aurelia , en base al de propiedad del que deriva la declaración anterior y a lo consignado en el cuerpo de esta resolución, a exigir de la Comunidad de Propietarios demandada la retirada del revestimiento y actuaciones invasoras declaradas, a costa de la Comunidad, cuando proceda a edificar en la parcela de su propiedad. No se hace imposición de las costas en ninguna de las instancias. Devuélvase el depósito realizado para recurrir a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos