Sentencia CIVIL Nº 323/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 193/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000193/2018
NIG: 3803842120130008841
Resolución:Sentencia 000323/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados
Nº proc. origen: 0000589/2013-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Mº Fiscal
Apelado: Florencia ; Abogado: Manuel Jesus Martin Bethencourt; Procurador: Eulalia Raya Pastor
Apelante: Jose Miguel ; Abogado: Luis Navarro Romero; Procurador: Carolina Estefania Sicilia Romero
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de junio de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º
589/2013-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos
por Dª Florencia , representada por la Procuradora Dª Eulalia Raya Pastor , y asistida por el Letrado D.
Manuel Jesús Martín Bethencourt , contra D. Jose Miguel , representado por la Procuradora Dª Carolina Sicilia
Romero, y asistido por el Letrado D. Luis Navarro Romero,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,

en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 18 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Eulalia Raya Pastor, en nombre y representación de Dña. Florencia , contra Don Jose Miguel , representado por la procuradora Dña. Carolina Sicilia Romero, se modifica la sentencia de fecha 19/2/2014 dictada en los autos nº 589/2013 de este Juzgado únicamente en cuanto al importe mensual a satisfacer por el demandado para contribuir a los alimentos del hijo (cláusula quinta del convenio regulador aprobado en dicha sentencia).

Don Jose Miguel abonará, para contribuir a los alimentos del hijo común, la suma mensual de 300 euros, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Florencia . Cuya cantidad se incrementará anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación alguna para producirse la actualización (la primera actualización tendrá lugar en la mensualidad de febrero de 2019, conforme a la evolución del IPC de enero de 2018 a enero de 2019 - y así en las anualidades sucesivas -).

Se desestima la reconvención formulada por el demandado, absolviendo a la Sra. Florencia de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada,se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la parte ahora apelada en el sentido de fijar en al cantidad de 300 euros la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo menor, y desestimó la demanda reconvencional interpuesta por la ahora recurrente, se interpone el presente recurso de apelación en el que se interesa se acuerde una custodia compartida del menor por haberse producido una alteración esencial de circunstancias y ser lo más favorable para aquél y por la nueva doctrina jurisprudencial al respecto, así como, de forna subsidiaria manifiesta su oposición al incremento de la pensión de alimentos, instando que se fije en 250 euros.- Por la parte apelada, así como por el Ministerio Fiscal, se presentaron sus respectivos escritos de oposición interesando ambos la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 19 de febrero de 2014, en la que se aprobó el Convenio Regulador aportado por las partes que establecía, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia materna y una pensión de alimentos de 200 euros mensuales.- Pero debe tenerse presente que se siguió otro procedimiento de modificación de medidas a instancias del hoy recurrente en que ya solicitó la custodia compartida del menor, pretensión que fue rechazada en la instancia por sentencia de 17 de julio de 2015 y confirmada por la de este mismo tribunal de 4 de febrero de 2016.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación pretendida, y referida a la situación existente a la fecha del segundo de los procedimientos, esto es, el previo de modificación de medidas, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo ni sobre la idoneidad del sistema de custodia, ni sobre adecuación de la pensión a las necesidades del menor y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos.- Ese juicio ya se realizó en los anteriores procedimientos y se dictaron las oportunas resoluciones.-

TERCERO.- Debe comenzarse por compartir con la parte recurrente que la custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil, redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, es un sistema deseable e ideal, pero también que debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '...es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '...

se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12, o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Pero también debemos precisar que si la jurisprudencia se pronuncia en los términos antes mencionados ello no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas, como también el Alto Tribunal ha destacado en su STS de 9 de mayo de 2017 cuando afirma que 'la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )', criterio reiterado en las de 21 de junio de 2017, 27 de junio de 2017 o 13 de julio del mismo año.- Por lo tanto, no cabe admitir la argumentación del recurso que la resolución recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial pues aquella no la ignora sino que únicamente, tras valorar la prueba practicada, entiende que este sistema de custodia no es el más adecuado para el hijo menor, siendo cuestión diferente que se discrepe de tal valoración.-

CUARTO.- La primera de las cuestiones que debemos afrontar es si encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, se ha producido una alteración esencial de circunstancias a lo que debe darse una respuesta negativa, compartiendo así el criterio de la juzgadora a quo, y ello, contestando al motivo de recurso, por tres razones: 1º.- Porque la causa alegada en demanda (el cambio de horario laboral) no se ha acreditado.- Se desconoce cual fuere el que tenía en febrero de 2016 (fecha de la sentencia de este tribunal en grado de apelación) y cuál sea la diferencia con el actual.- 2º.- Porque desde la fecha de la sentencia dictada en segunda instancia en el previo procedimiento de modificación de medidas hasta la de la demanda reconvencional no ha transcurrido ni dos años, periodo temporal tan escaso que del mismo no puede concluirse que el normal crecimiento del menor puede implicar una cambio de circunstancias en cuanto al modelo de custodia.- 3º.- Porque en las relaciones que existen entre los progenitores no consta tampoco variación alguna, ni para mejor o peor que la que ya se tuvo en cuenta para la previa denegación de la modificación.- La siguiente y esencial cuestión que debemos abordar es cuál sea el sistema de custodia que sea más favorable para los intereses del menor.- Y la nueva revisión de las escasas pruebas que al respecto se han practicado llevan a compartir a este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- Realmente ninguna prueba existe que justifique la petición del cambio de custodia; nada ni siquiera justifica que sea más beneficioso para el menor un cambio de custodia, en especial cuando tan escaso tiempo ha transcurrido desde que se acordare el actualmente vigente.- Y, por último, destacar queel Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela de los intereses de los menores, ha mostrado su conformidad con la resolución recurrida interesando la desestimación del recurso.-

QUINTO.- Entrando ya en el motivo subsidiario de recurso que hace referencia la incremento de la pensión de alimentos debe tenerse presente que en el caso de autos no se cuestiona en esta alzada que ha existido una alteración esencial de circunstancias que justifica su incremento (el propio recurrente así lo interesa en su recurso), por lo que esta alzada queda limitada a la entidad de tal aumento, y en este extremo ratificar la valoración de la prueba realizada en la instancia.- A la fecha del convenio el apelante admite que percibe unos ingresos de 1.200 o 1.300 euros mientras que en la actualidad se han incrementado a los 1.800 (folios 64 y 65 de las actuaciones).- Existe, por tanto, un obvio incremento de ingresos de unos 500 o 600 euros mensuales que justifica el pronunciamiento de instancia, pues la cantidad que se incrementa no se puede reputar excesiva si tenemos presente que debe valorarse como referencia no la pensión inicial sino al que resultare de la aplicación de las oportunas actualizaciones.- Y no probado debidamente una variación esencial en las necesidades del menor insistir que la cantidad que se incrementa la pensión es plenamente ajustada y proporcional al incremento de ingresos del recurrente, por lo que, en definitiva, la sentencia debe ser plenamente confirmada.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Miguel , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.