Sentencia CIVIL Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 222/2019 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00323/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07040 42 1 2018 0012819
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000446 /2018
Recurrente: representante legal Eusebio en representación de PAGUERSA SA
Procurador: MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE
Abogado: MIGUEL MARTORELL JULIA
Recurrido: GUILLERMO DURAN MATERIALES DE CONTRUCCION SA
Procurador: ESPERANZA NADAL SALOM
Abogado: JUAN FELIU DURÁN
Rollo núm. 222/19
Autos núm. 446/18
SENTENCIA núm. 323
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a tres de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTOS , en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre
resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número
11 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte
demandante -apelante la mercantil PAGUERSA, S.A., siendo su Procuradora Dª Monserrat Montané Ponce
y su Letrado D. Miguel Martorell Juliá, siendo parte demandada- apelada la entidad GUILLERMO DURAN
MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, S.A., actuando como su Procuradora Dª Esperanza Nadal Salom, y
como Letrado D. Juan Feliú Durán; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma en fecha 4 de febrero de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos con el número 446/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil PAGUERSA S.A. con Procuradora Sra. Montané Ponce, frente a la mercantil GUILLERMO DURAN MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.A., con Procuradora Sra. Nadal Salom, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en la presente lítis, condenando expresamente a la actora al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la actora, PAGUERSA, S.A. en los términos que obran en autos, transcribiéndose seguidamente el resumen final del recurso: En definitiva entendemos acreditado el origen de las baldosas, la perfecta colocación del producto, el vicio ruinógeno que surge con el uso y que padecen las baldosas, que no sirven a los fines adquiridos de decoración y para dar imagen de calidad y mantenimiento de un hotel de cuatro estrellas, con suciedad incrustada.

Que esta suciedad incrustada se da en las baldosas instaladas en el año 2016 y en las posteriores colocadas en el año 2017 en la pequeña ampliación del comedor, se generalizan y normalmente se trata de manchas simétricas en todas las baldosas, lo cual acredita que su aparición no se debe al uso indiscriminado de productos de limpieza no aptos, en cuyo caso el manchado sería distinto y no simétrico.

Que por parte del Hotel y para tener las instalaciones concordes con la categoría que iba a obtener y que actualmente mantiene de cuatro estrellas escogió esta baldosa por las altas prestaciones y ser altamente decorativa, blanca, lisa, brillante y con efecto espejo y dichas características no son las que en definitiva tienen dichas baldosas.

El alto precio satisfecho, por ellas, se desprende de la factura totalmente pagada y que se aporta como anexo del informe del Perito Sr. Segundo daba a entender que su rendimiento sería proporcional al precio y no ha sido así. Las expectativas de la propiedad se vieron truncadas desde el principio por inhabilidad del objeto ya que no se trata de un simple vicio oculto, es de mayor calado, el Hotel no puede, por su categoría y calidad mantener las deficiencias que presenta el embaldosado.

Ante la falta de colaboración por parte de la entidad importadora demandada, que intentaba dejar que el tema se enfriase o prescribiera la acción, se ordenó un análisis de las causas que provocaban esta incidencia, con el resultado de que se trataba de un problema de la propia baldosa, que con su uso cada vez se acentuaría por lo que los peritos, objetivos, Laboratorio y Arquitecto Superior, entienden que la única solución es la eliminación del embaldosado y de cuyos daños materiales debe responder la empresa suministradora, los cuales también están valorados por el Arquitecto Superior y no han sido contradichos.

Que la actora cumplió con su parte contractual que fue satisfacer el precio y además ha acreditado, entendemos que suficientemente, la existencia y origen de los vicios denunciados, la actitud rebelde de la demandada a su solución (tardó dos años en avisar a fábrica) y la entrega de un material distinto, inhábil, inútil e inepto al solicitado e inidóneo para el objeto al que estaba destinado, frustrando la finalidad del contrato estando en el supuesto de entrega de una cosa distinta de la comprada, por lo que la vendedora no ha cumplido con su obligación de entrega de la baldosa adquirida y ha originado daños a esta parte por lo que se debe aceptar la procedencia de la acción ejercitada.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que: '... se eleven los autos a la Audiencia Provincial, ante la que solicito que admita en el fondo el presente recurso y, en consecuencia, revoque la sentencia recurrida, y, estimando las pretensiones de esta parte declare que existe el vicio denunciado, resuelto el contrato de compraventa, la devolución de la suma percibida por su precio con más la cifra reclamada por los conceptos relacionados según lo solicitado en el suplico del escrito de demanda.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, exponiendo, en sus conclusiones frente al recurso, lo que se transcribirá: Conclusión.

De la lectura del recurso de apelación se observa con claridad que la recurrente pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial de la juzgadora por su subjetiva y parcial visión de lo acontecido ante una decisión que no ha sido de su agrado y que resulta contraria a sus intereses.

Ello le lleva a crear su propio relato de los hechos y a pasar por encima de la razonada valoración probatoria dada por la magistrada en la sentencia.

Reitera esta parte que corresponde a la actora, según el articulo 217 de la Lec , la caga de probar los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico invocado en la demanda, (inhabilidad absoluta de las baldosas), toda vez que quedó descartada, desde la Audiencia Previa, la condición de consumidora y usuaria de PAGUERSA, que le impide acudir al argumento señalado en el hecho tercero in fine de la demanda sobre la inversión de la carga de la prueba. Por ello tampoco es atendible la queja de la contraparte de que no consta en autos el catálogo del producto suministrado con sus especificaciones técnicas y/o controles de calidad. Tales documentos y ficha técnica, con independencia de su entrega al representante legal de la actora, el testigo Sr.

Victorino cree recordar que sí se le entregó (10:28:28) son públicos y constan en la propia web del fabricante por lo que si la actora no los acompañó con la demanda, ni fueron incluidos en el dictamen por el perito Sr.

Segundo ello no puede redundar en perjuicio de esta parte ni cabe reprocharle nada sobre este particular.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que: '...teniendo por presentado este escrito de OPOSICIÓN al recurso de apelación, acuerde la confirmación en todos sus extremos de la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 11 de Palma con imposición de costas a la parte actora.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte demandada-apelada fue propuesta en esta alzada prueba consistente en interrogatorio de parte, testifical- pericial y documental; mientras que la parte apelante, sumándose a la petición de prueba, solicitó nueva documental y pericial. Siendo dichas pruebas denegadas por auto obrante al rollo de apelación. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, entidad mercantil PAGUERSA, S.A., accionaba contra la también mercantil GUILLERMO DURAN MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, S.A. en ejercicio de acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, derivada de un pretendido incumplimiento contrato de compraventa por inhabilidad del objeto, ex arts. 1.124 y 1.101 del Código Civil (CC ). Explicando que, respectivamente, las partes hoy actora y demandada actuaron como compradora y vendedora de un total de 1.428 baldosas en base a contrato de 10 de febrero de 2016, sosteniendo la demandante que se ha producido un incumplimiento esencial de la vendedora al adolecer las baldosas de un defecto de fabricación insubsanable, reclamando que se condene a la vendedora a devolver a la compradora el precio de la compraventa (76.112,40.- € más IVA; en su día pagado por la actora), y a indemnizar a ésta en los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la demandada, que se cifran en 200.748,86.- € y que consistirían en las obras de demolición del solado existente y su sustitución por otras baldosas de la calidad pactada y sin defectos; y reclamando, asimismo, los intereses desde la fecha de interposición de la demanda y las costas. Todo ello, apoyándose en el informe pericial de D. Segundo , que se acompaña como documento número dos junto con el escrito de demanda.

Concretaba, en dicho sentido la actora, que las baldosas compradas a la demandada adolecen de una deficiencia insubsanable, consistente en la aparición generalizada de manchas debidas a porosidad en el vidriado, acentuada por el desgaste, todo lo cual las hace inhábiles para servir al uso pactado; por lo que debe resolverse el contrato aplicando la doctrina jurisprudencial del 'aliud pro alio'.

Por su parte, la entidad demandada se opuso solicitando la desestimación de las pretensiones actoras y negando la aplicabilidad al caso de la normativa de defensa de los consumidores y usuarios; así como oponiendo la excepción de caducidad de la acción redhibitoria, que entiende ejercitada por la actora. Y, finalmente, negando, en cuanto al fondo del asunto, que las baldosas objeto del contrato de compraventa, que fueron libremente elegidas por la parte compradora sin ningún tipo de asesoramiento pedido a la vendedora, adolezcan de ninguna deficiencia o patología intrínseca que las haga inhábiles para servir al uso de solado que les es propio, alegando que las manchas que presentan son exclusivamente imputables a la actora o terceras personas que pudieran haber intervenido en las labores de embaldosado o, posteriormente, de limpieza utilizando productos químicos no idóneos para el tipo de material con el que están fabricadas. En cualquiera caso, considera que las deficiencias que presentan las baldosas son perfectamente subsanables, ya que las manchas pueden limpiarse -según se acredita con el informe pericial de la parte demandada, merced a las conclusiones del Centro Cerámico de Bologna, que se aportan junto con el escrito de contestación a la demanda-. Pero, en ningún caso lo denunciado en autos es imputable a la demandada, y, además, tampoco tendría entidad resolutoria, ni haría a las baldosas inhábiles para el uso pactado. En base a ello, la pretensión resolutoria y de indemnización de daños y perjuicios, valorando el coste de demolición del solado existente y su sustitución por otro nuevo en los términos descritos en el informe pericial del Sr. Segundo (que sustenta las pretensiones de la parte actora en la presente litis), se considera absolutamente desproporcionada y carente de toda base legal (se aporta informe pericial de Juan Pedro , secundando las tesis de la demandada).



SEGUNDO .- La sentencia de instancia comenzó, en primer lugar y respecto de la acción de resolución contractual del art. 1.124 del Código Civil (CC ), recordando la doctrina del 'aliud pro alio', aplicable cuando el objeto de la compraventa no resulta apto para servir al uso pactado. Concretando después que, si bien la demanda, en el Fundamento de derecho IV, sostiene que la acción es compatible con las establecidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sin embargo, entiende aquí la sentencia que, como ya quedó fijado en la Audiencia previa, no es aplicable al caso de autos la legislación de defensa de consumidores y usuarios, con las consecuencias que ello tiene en orden, fundamentalmente, a determinar a quién corresponde la carga de la prueba de los elementos fácticos que sostenían las pretensiones de las partes; pues, en el presente caso, se celebró un contrato de compraventa mercantil entre dos sociedades que lo realizan, ambas, en el giro o tráfico de su empresa y para ser incorporado a su actividad empresarial. Por lo que la sentencia concluye que: '...debe regir únicamente la normativa civil y mercantil en materia de contratación y la carga de la prueba del incumplimiento resolutorio alegado y de las deficiencias esenciales de que adolecería el objeto de la compraventa que le harían inhábil para el uso pactado corresponde, exclusivamente a la parte actora, conforme a las reglas generales de carga de la prueba del art. 217 LEC .' Seguidamente, la sentencia aclaró que no se ejercita en la presente litis la acción 'redhibitoria', sin que, por lo tanto, proceda aplicar el plazo de seis meses de caducidad de las acciones edilicias, invocado por la demandada. Es decir, se ejercita una acción, no desde la perspectiva de los vicios ocultos en el contrato de compraventa, sino desde la del incumplimiento contractual con una pretendida entidad resolutoria.

Finalmente, la resolución de instancia concretó que tampoco se ejercita, con carácter subsidiario, una acción 'quanti minoris' por cumplimiento defectuoso o parcial por parte de la vendedora de sus obligaciones contractuales que motive, no ya la resolución, sino la eventual indemnización de los daños y perjuicios a que pudiera ascender el posible incumplimiento no resolutorio de la parte demandada, pues '...el suplico de la demanda es clarísimo y el informe pericial aportado por la actora considera las deficiencias de las baldosas no subsanables y únicamente valora la demolición del solado existente y su sustitución por uno nuevo.' Aclaradas las anteriores circunstancias, la resolución hoy atacada profundizó sobre la interpretación jurisprudencial de dicho instituto resolutorio derivado de la entrega de cosa distinta ('aliud pro alio'), recordando que deber existir pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad que motivó su adquisición, lo que ocasionaría evidente insatisfacción del comprador e inevitable frustración, al tratarse de un resultado negativo, por lo que, en estos casos, habría de otorgarse la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil . Exponiendo la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, a saber: 'A estos casos es a los que se refiere la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1993 , que declara que 'es jurisprudencia constante de esta Sala la que declara que debe entenderse que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y, consiguientemente, se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en tales casos permite acudir a la protección que dispensan los art. 1101 y 1124 del Código civil '.

Llegados a este punto, la sentencia de instancia concluyó que, al aplicar esta doctrina a la litis, no se considera acreditado que exista incumplimiento por la parte vendedora de sus obligaciones contractuales de entidad resolutoria, por lo que no cabe aplicar al caso de autos la doctrina jurisprudencial del 'aliud pro alio'; exponiendo al respecto la concurrencia de periciales de parte contradictorias, por un lado el Sr. Segundo , perito de la actora, y, por otro, el Sr. Juan Pedro , de la demandada. Considerando la sentencia que: ' Sostienen los peritos en sus informes y en su comparecencia en el acto del juicio versiones contradictorias sobre el origen de las manchas y sobre la solución al problema, insistiendo el perito Sr. Segundo es que no se pueden limpiar y el Sr. Juan Pedro en que se limpiaron sin ningún tipo de problema las muestras analizadas.'. Y, en relación a la valoración de la prueba testifical, la sentencia, tras un pormenorizado análisis, considera que ' lo cierto es que también es bastante contradictoria y que los testigos no pueden considerarse completamente ajenos al pleito, con absoluta neutralidad y falta de interés en el mismo ya que, o tienen relación de dependencia laboral con la actora, o con la demandada, o es el fabricante del producto que difícilmente va a reconocer un problema de fábrica o un agente de la edificación que intervino en la ejecución de las obras de reforma del hotel en las que se colocó la baldosa que difícilmente van a reconocer un problema en la ejecución de la obra.' Por ello, la sentencia desestimó la demanda con imposición de costas a la actora, por entender que las declaraciones testificales deben valorarse con la debida prudencia y moderación, y prestar más atención a los informes técnicos de los laboratorios que analizaron las baldosas y a los informes periciales, teniendo presente, en último término, las reglas de carga de la prueba ex art. 217 LEC . Dictaminando la sentencia, en el Fundamento jurídico séptimo, lo que se dirá: SÉPTIMO.- Aunque hubiera resultado acreditado -que no lo ha sido ante las versiones contradictorias tanto de los peritos como de los informes técnicos de laboratorios especializados en que se basan ambos- que la baldosa vendida por la demandada a la actora fuera porosa en origen -lo que niega categóricamente el Sr. Juan Pedro - lo cierto es que incluso en ese caso no puede decirse que la mayor o menor porosidad de un material sea un defecto de origen que haga al producto inhábil para el uso a que se destine. En este sentido, no ha acreditado la parte actora que el vidriado de la baldosa presente una porosidad superior a la que establecen sus propias características técnicas, por lo que no puede considerarse acreditado que exista defecto alguno de fabricación.

Debe tenerse en cuenta además que la actora, que eligió voluntariamente las baldosas sin recibir asesoramiento por parte de la demandada, y que tenía a su alcance a expertos agentes de la edificación a quienes había encomendado la dirección facultativa de las obras de reforma del hotel en que iban a instalarse las baldosas -así comparece en el acto del juicio como testigo el aparejador que dirigió la ejecución material de dichas obras- pudo conocer las características técnicas de las baldosas que eligió, publicitadas por el fabricante en su catálogo con las especificaciones técnicas del material, el resultado de los controles de calidad y cumplimiento de las normas UNE e ISO por parte del fabricante.

No sólo no queda acreditado por la parte actora a quien incumbe la carga de la prueba que el problema de ensuciamiento que presentan las baldosas sea un vicio de origen, imputable al fabricante y por tanto al vendedor que es quien tiene vínculo contractual con el comprador, sino que tampoco ha logrado acreditar que no pueda subsanarse y que haya que proceder a la desproporcionada solución de demoler y volver a construir todo el solado, que es la única pretensión de la actora en la presente litis. Tal solución, completamente desproporcionada (la actora solícita en el presente procedimiento, en concepto de daños y perjuicios casi el triple del precio de venta de las baldosas, cuya restitución también reclama) sólo se justificaría sí la deficiencia fuera insubsanable e hiciera inhábil al objeto del contrato para el uso a que ha sido destinado, lo que tampoco se considera acreditado. La baldosa vendida por la demandada cumple la función de solado e incluso aunque no pudiera limpiarse completamente -lo que tampoco se ha acreditado porque sobre este extremo existen dos informes periciales de parte contradictorios- tal deficiencia no debe considerarse esencial, incluso teniendo en cuenta que la baldosa está instalada en zonas comunes de un hotel con categoría de cuatro estrellas.

En atención a lo expuesto debe procederse a la íntegra desestimación de la demanda interpuesta.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora, y ello en base a los motivos resumidos en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución; al cual se opuso la contraparte, según se reflejó también en los Antecedentes.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia de instancia y perpetúa su reclamación de resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios, en lo que incluye la restitución del precio pagado por las baldosas y el derivado de la obra de retirada del embaldosado para colocar otro nuevo, todo lo cual asciende, como hemos visto, a 76.112,40.- € más IVA, como precio de compra de las baldosas, y 200.748,86.- € de daños y perjuicios que consistirían en las obras de demolición del solado existente y su sustitución por otras baldosas de la calidad pactada y sin defectos; y reclamando, asimismo, los intereses desde la fecha de interposición de la demanda y las costas.

Petición ésta que la apelante fundamenta, esencialmente, en el informe pericial de D. Segundo , que se acompaña como documento número dos junto con el escrito de demanda, y el informe del Laboratorio Carpi; explicando que, el Técnico de la obra, Sr. Darío , procedió a estudiar la causa de la aparición de las manchas, de modo que cogió una baldosa y la entregó a 'Labartec', laboratorio abierto en esta ciudad, para que dictaminara sobre las causas de aparición de las manchas, sucediendo que este laboratorio las remitió a uno especializado, 'Laboratorio Carpi', el cual elaboró el referido dictamen que el perito, Sr. Segundo , hizo suyo y que atribuía la causa de la aparición de las manchas a un problema de poros en la capa de vitrificado de las baldosas, los cuales permitían entrar la suciedad bajo dicha capa. Cuestionando la defensa de la parte apelante el hecho de que, dicho informe elaborado por Laboratorios Carpi, fuera rechazado por la Juez 'a quo' por entender que para su realización no se tuvieron en cuenta las características técnicas del producto y que la prueba no se efectuó con rigor técnico. Cuando, sin embargo, en la consideración de la apelante dicho informe resulta autorizado y lo hizo suyo el Arquitecto superior, Sr. Segundo , que lo acompaña y adjunta con su pericial (pericial de la actora), afirmando que, el tema de fondo, no es otro que el dictaminar la causa por la cual la baldosa se mancha, cuando no debería mancharse o, en su caso, la mancha debiera ser fácilmente eliminable por tener que ser superficial, sobre el vidriado de la baldosa, que, por su propia naturaleza es impermeable.

Subrayando dicha parte apelante que, el perito del Laboratorio Carpi que realizó su estudio sobre muestras, dictaminó que: ' ...la capa de vidriado es porosa, deja penetrar la suciedad, explica detalladamente las diversas pruebas practicadas y alcanza la conclusión que la causa del ensuciamiento de las baldosas es la existencia de porosidad en el vidriado, y es de imposible limpieza, y para alcanzar dicha conclusión entendemos que para nada se necesitan las características técnicas de la baldosas ya que con total seguridad, al menos se adquirieron y seguramente se vendieron, para que dicho vidriado fuera uniforme, sin porosidad y que con el tiempo el vidriado no se convirtiera en permeable y la baldosa dejara de ser blanca y brillante.

Mencionar que las pruebas la realizaron de acuerdo con la norma UNE-EN-ISO 10545, parte 7.' Finalmente, la parte recurrente, que considera acreditada la existencia de las manchas denunciadas en autos, siendo así, no solo por los informes periciales y las fotos aportadas en los mismos, sino también por las testificales y por el propio interrogatorio de la demandada, que reconoce los daños pero no la causa; destaca lo siguiente (el subrayado es añadido): 'Aquí entendemos oportuno señalar que si bien la adversa achaca las manchas a suciedad y que además PODRÍAN, (PORQUE de adverso NADIE LO CONFIRMA), ser debidas a limpieza con productos abrasivos, inapropiados, comprobadas las fotos se puede observar que todas las manchas surgen en el perfil de la baldosa, construyendo una figura alargada oscura. Si el caso fuera la aplicación de productos abrasivos o limpieza inadecuada la mancha estaría repartida por toda la baldosa, no solamente en parte de la misma y además casi idéntica en todas.' Apreciando la Sala que, por un lado, cuando se pretende por la parte demandada que el problema de las baldosas se debe al empleo de un producto abrasivo e inadecuado para la limpieza de las mismas y que habría dañado la capa de vitrificado, ello, en principio, pudiera tener alguna credibilidad puesto que, de hecho, la actora no ha pretendido que fuera defectuosa solo la partida concreta de baldosas colocada en el hotel (siendo difícil pensar que el producto, cuya categoría no se discute en autos e incluso se ensalza, resulte siempre inevitablemente defectuoso por defectos de fabricación y no solo una partida concreta). Tesis, la del uso de productos de limpieza inadecuados, que, a su vez, se abona por el hecho de que la actora no ha aclarado en ningún caso qué productos concretos de limpieza se usaron.

Sin embargo, por otro lado, la tesis de los productos de limpieza inadecuados se desvanece cuando, como sostiene la apelante: 'Si el caso fuera la aplicación de productos abrasivos o limpieza inadecuada la mancha estaría repartida por toda la baldosa, no solamente en parte de la misma y además casi idéntica en todas.'. Reflexión actora reiterada en el recurso y que no ha sido afrontada por la parte apelada, presentando, ciertamente, credibilidad a la vista de las fotografías. De modo que, frente a las conjeturas iniciales sobre productos inadecuados, sin embargo, según se aprecia en las fotografías, el problema del manchado o sombreado no está repartido de modo general en toda la superficie de las baldosas afectadas, como parece que sería propio del empleo indiscriminado de un producto inadecuado, sino que se focaliza en los laterales de las baldosas.

No obstante ello, lo cierto es que las dudas no se desvanecen con tal conclusión, porque otra de las cosas que llama la atención a la Sala es que, si el producto era ciertamente defectuoso y por ello se manchaba en los laterales bajo la capa de vitrificado, sin embargo, la hoy demandante no solicitó un nuevo contingente de baldosas (en orden a tratar de buscar una partida no defectuosa) cuando quiso seguir instalando éstas en las zonas todavía por embaldosar, una vez conocido el problema. Lo que pone en cuestión la propia gravedad del mismo y la consideración que, a la entidad del defecto, concedió inicialmente la actual demandante.

Embaldosado posterior que, ciertamente y como apunta la parte apelada, hace dudar a la Sala que el defecto fuera, como pretende la actora, constitutivo de un incumplimiento esencial (aliud pro alio), pues si así hubiera sido no resulta muy lógico instalar unas baldosas siendo consciente de que habría que retirarlas y, de hecho, ni siquiera pretender reclamar a fábrica una partida distinta por si el defecto fuera puntual, de un contingente de fabricación defectuoso (ya se ha dicho que no se ha cuestionado la calidad de los productos procedentes de la empresa fabricante, los cuales se consideran de alta calidad).

Todo ello, a su vez, concurre con la existencia de otra duda que subyace siempre en autos, cual es si las baldosas se pueden limpiar razonablemente bien, o si, por el contrario, los esfuerzos para limpiarlas son inasumibles. Puesto que, según se desprende de la testifical de los propios empleados del hotel, las baldosas se pueden limpiar, si bien se afirma que se vuelven a manchar en semanas. Y, en este punto, los informe técnicos de la parte demandada también sostienen que la suciedad es susceptible de limpieza con productos adecuados; pese a que los informes técnicos de la actora niegan la posibilidad de que la limpieza sea asumible en el devenir propio de una instalación de hostelería de categoría de cuatro estrellas. Lo que, en consecuencia, hace persistir en autos las dudas sobre las posibilidades de limpieza y los esfuerzos que ésta exigiría en cada ocasión.

En efecto, mientras la parte actora-apelante sostiene que el perito del Laboratorio Carpi, que realizó su estudio sobre muestras, dictaminó que la capa de vidriado es porosa, deja penetrar la suciedad, y explica detalladamente las diversas pruebas practicadas, alcanzando la conclusión que la causa del ensuciamiento de las baldosas es la existencia de porosidad en el vidriado, y es de imposible limpieza. Sin embargo, el informe pericial del Sr. Segundo , que hace propio el de los referidos Laboratorios Carpi, es contradictorio con lo manifestado por el técnico de fábrica D. Juan Pedro y concordado en la pericial de la demandada, cuyas declaraciones fueron traducidas por la intérprete en el acto del juicio, subrayando aquel que las pruebas de abrasión realizadas por dicho Laboratorio Carpi se refieren a una baldosa esmaltada, siendo incontestable que las baldosas objeto de controversia no son esmaltadas sino vidriadas (así lo vino a admitir el propio perito de la actora en juicio); todo lo cual, a su vez, concuerda con lo declarado en el acto de la vista, no solo por el técnico de fabrica Sr. Juan Pedro (12:09:10), sino también por el testigo D. Patricio (11:42:00). De hecho, testigos de la actora también admitieron que es posible la limpieza, si bien subrayan sus dificultades y el hecho de que, en semanas, se vuelven a machar las baldosas.

Siendo cuestionado, en dicho sentido, abiertamente por la parte apelada el alegato de que las baldosas no sean susceptibles de limpieza, cuando, de adverso, no se ha ofrecido referencia a eventuales empresas que, según la actora, habrían intentado sin éxito la limpieza del embaldosado, de las que tampoco ningún testigo ha dado la más mínima razón. Considerando dicha parte ' falsa de toda falsedad la conclusión del informe que da a entender que las manchas no son lavables. '. Y subrayando la pregunta: ¿Cuáles son y dónde están los resultados de estas supuestas soluciones de limpieza fallidas a las que alude el perito? Y, finalmente, el perito de la demandada considera que la solución única que propone el perito de la actora, de levantar y sustituir todo el embaldosado, no es acertada y contradice lo asegurado por el referido técnico de fábrica, Sr. Juan Pedro , quien entiende que: '...no debe demolerse el pavimento y que las baldosas son lavables con un detergente delicado pudiéndose restaurar el vitrificado en caso de que éste se hubiera perjudicado por causas imputables a la utilización de productos ensuciantes o productos limpiantes agresivos.

Conclusión a la que llega desde su propia experiencia personal al haberlo comprobado con una baldosa que le fue remitida. (11:54:30)'

CUARTO .- Alcanzado este punto, interpreta la Sala que, pese a que la tesis de la localización no generalizada de la suciedad favorecen la posición actora, lo cierto es que no se justifica en autos la imposibilidad de la limpieza de las baldosas con productos adecuados, ni tampoco que tal limpieza conlleve esfuerzos no asumibles por el personal del Hotel. Circunstancia ésta que, en la consideración de la Sala, no permite estimar el recurso y, a la postre, la demanda, puesto que, como recuerda la sentencia de instancia: '...tampoco se ejercita, con carácter subsidiario, una acción 'quanti minoris' por cumplimiento defectuoso o parcial por parte de la vendedora de sus obligaciones contractuales que motive, no ya la resolución, sino la indemnización de los daños y perjuicios a que pudiera ascender el posible incumplimiento no resolutorio de la parte demandada, pues '...el suplico de la demanda es clarísimo y el informe pericial aportado por la actora considera las deficiencias de las baldosas no subsanables y únicamente valora la demolición del solado existente y su sustitución por uno nuevo.'. Por otro lado, no se aporta a los autos por la actora parámetro alguno que pudiera permitir valorar el desvalor del objeto como consecuencia de una eventual dificultad excesiva de su limpieza.

En dicho sentido, no se debe olvidar que la interpretación jurisprudencial de dicho instituto resolutorio, derivado de la entrega de cosa distinta e inhábil ('aliud pro alio'), exige la existencia de un pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para poder cumplir la finalidad que motivó su adquisición, lo que ocasionaría evidente insatisfacción del comprador e inevitable frustración al tratarse de resultado negativo no salvable, por lo que, en esos casos, habría de otorgarse la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , pero no en los demás.

Es, por ello, que dicho pleno incumplimiento no ha llegado a ser acreditado en autos, puesto que, si bien parece pacífico que las baldosas se ensucian de modo excesivo y, por otro lado, de la prueba se deduce que no parece que tal ensuciamiento excesivo se deba al empleo de un producto inadecuado, sin embargo, no esta claro que las dificultades de su limpieza justifiquen la calificación de las baldosas como de objeto plenamente inhábil para cumplir su finalidad propia. Nótese que, como también recuerda la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo tiene declarado, por ejemplo en sentencia de 7 de abril de 1993 , que: 'es jurisprudencia constante de esta Sala la que declara que debe entenderse que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y, consiguientemente, se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en tales casos permite acudir a la protección que dispensan los art. 1101 y 1124 del Código civil '.

Por lo tanto, en dicho marco probatorio y pese a reconocer que no ha desvirtuado la parte apelada el relevante aserto apelatorio que, concordando con las fotografías y periciales, concreta que, aunque la adversa achaca las manchas a suciedad que podría ser debida a limpieza con productos abrasivos e inapropiados que dañaron las baldosas, sin embargo: ' ...comprobadas las fotos se puede observar que todas las manchas surgen en el perfil de la baldosa, construyendo una figura alargada oscura. Si el caso fuera la aplicación de productos abrasivos o limpieza inadecuada la mancha estaría repartida por toda la baldosa, no solamente en parte de la misma y además casi idéntica en todas.'. Sin embargo, no es menos cierto que, el resto de las circunstancias expuestas, impiden a la Sala la estimación de una demanda de resolución del contrato, cuando no se justifica de modo solvente un 'aliud pro alio' que, como tal, exigiese de la resolución del contrato con restitución del precio y levantamiento y sustitución de todo el embaldosado del Hotel.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación, sin perjuicio de lo que se dirá en cuanto a las costas procesales.



QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, y como se ha avanzado, la existencia de las referidas dudas en los hechos, en los que subyace un singular problema en las baldosas que ha generado su ensuciamiento excesivo y determinadas dificultades en su limpieza, llevan a la Sala a entender que el supuesto resulta enmarcable dentro de excepción a la teoría del vencimiento en la imposición de costas, justificando la no imposición de las de primera instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Nótese, en dicho sentido, que el pronunciamiento es costas afecta al orden público procesal y, en consecuencia, puede ser realizado sin vulneración del principio de petición o aportación de parte, puesto que dicho principio no impide al órgano judicial la apreciación de aquellas cuestiones que puedan ser examinadas de oficio. Así se deriva, por ejemplo, de la sentencia de 10 de diciembre de 2010 del Tribunal Supremo (REIP 680/2007 ), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos.

'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.' ÚLTIMO.- Al revocarse parcialmente la sentencia de instancia no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en la alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE REVOCANDO PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma, en los presentes autos de juicio ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos con el número 446/18, siendo parte demandante -apelante la mercantil PAGUERSA, S.A., representada por la Procuradora Dª Monserrat Montané Ponce, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la demanda interpuesta por PAGUERSA, S.A., en la referida representación procesal, frente a la entidad GUILLERMO DURAN MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, S.A., actuando como su Procuradora Dª Esperanza Nadal Salom.

2) REVOCAR , no obstante, la citada sentencia en cuanto al pronunciamiento en costas, ACORDANDO en su lugar no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en la primera instancia.

3) No hacer tampoco pronunciamiento alguno, en materia de costas procesales, en cuanto a las devengadas en esta segunda instancia.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la revocación total o parcial de la resolución de instancia conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

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