Sentencia CIVIL Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 703/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 703/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 651/2017
Parte recurrente/Solicitante: Sergio
Procurador/a: Mar Sitja Tost
Abogado/a: Magda Guim Tarruella
Parte recurrida: Enriqueta
Procurador/a: Javier Mundet Salaverria
Abogado/a: Llorenç Bertran Carles
SENTENCIA Nº 323/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Carlos Manuel
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 15 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 25 de junio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 651/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/ la Procurador/a Mar Sitja Tost, en nombre y representación de Sergio contra Sentencia - 14/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Mundet Salaverria, en nombre y representación de Enriqueta .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dña. Concepció Gabarró Rosell, en nombre y representación de D. Sergio , por lo que la sentencia 20/2014 de 11 de febrero de 2014, dictada por este mismo juzgado en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 913/2012, permanecerá invariable.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la resolución recurrida, salvo que contradigan lo que a continuación se expone
PRIMERO .- En la demanda rectora del proceso el Sr. Sergio pretendía la modificación de la sentencia de 11 de febrero de 2014 , que aprobaba el convenio suscrito por ambos progenitores con motivo de su divorcio. Alegaba como circunstancias modificativas que tenía más disponibilidad horaria al haber cesado en el antiguo trabajo y tener otro nuevo, que los hijos, Juan Alberto , nacido el NUM000 de 2008 y Pedro Enrique , nacido el NUM001 de 2011, ya eran más mayores y no dependían de la madre, quien al tiempo del divorcio no trabajaba y ahora sí y que, en definitiva, él tenía todas las competencias parentales para cuidar de sus hijos del mismo modo que lo hacía la madre.

La Sra. Enriqueta se opuso, pues no había un cambio de circunstancias, sólo habían transcurridos tres años desde el divorcio y el cambio propuesto de contrario operaría de forma perjudicial para los hijos, pues el padre sólo desea cambiar a los hijos de colegio sobre lo que existe una grave controversia y hay una nula colaboración entre los progenitores.

En la sentencia dictada el pasado 14 de marzo de 2018 se desestimó la demanda, por no haberse acreditado el cambio de circunstancias, y frente a ella ha interpuesto recurso de apelación el padre, quien considera que la sentencia no entra a valorar si la guarda compartida resultaría más beneficiosa para los hijos, por lo que se ha olvidado del interés de los menores, cuando las ventajas de la guarda conjunta para el desarrollo de los hijos son sobradamente conocidas.

Al recurso se ha opuesto la parte demandada que insiste en que no hay un cambio de circunstancias y que existe conflictividad entre padre y madre sobre todo por el modelo educativo por lo que un cambio de guarda no sería beneficioso para los hijos.



SEGUNDO .- El planteamiento de la controversia hace preciso explicar en qué consiste exactamente la guarda y en qué consiste la potestad parental, porque los enfrentamientos de ambos progenitores no lo son tanto por tener a su cuidado más o menos tiempo a los hijos, como por las decisiones que en todo caso deben tomar de común acuerdo cualquiera que sea el sistema de guarda establecido.

La vida separada del padre y de la madre no altera las responsabilidades que estos tienen hacia los hijos ( art. 233.8.1 CCCat ). En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda de los menores, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés de los hijos a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 236.17.1 CCCat refiere las responsabilidades parentales: tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral, así como el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos. Estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo y el artículo 233-11 CCCat recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

Qué se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 CCCat , así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía; de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233-20.3.a ) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitario para decir que estamos ante una guarda compartida.

En muchas ocasiones los convenios reguladores (como en el presente caso) y las sentencias de divorcio, e incluso los informes de los técnicos, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.

Por otro lado, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7 CCCat ), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

En consecuencia, más allá de la mera terminología, lo cierto es que en el presente caso la guarda de los progenitores ya tenía y tiene carácter compartido si bien por tiempos desiguales.

Mas parece en este caso que la controversia la suscitan los propios progenitores por la confusión que tienen entre el contenido de la función de guarda o cuidado cotidiano, en este caso y por convenio atribuido a la madre pero que como ya hemos dicho desempeña también el padre cuando tiene a los hijos consigo, y el contenido de la potestad parental que se mantiene compartido. Realmente están desempeñando de forma desafortunada la potestad parental, con el sistema actual de guarda materna, cuando cada uno de ellos pauta actividades de los hijos que sólo realizan cuando los tiene consigo y no participa de las que los hijos realizan cuando están con el otro progenitor; y cuando ambos se centran en maximizar sus diferencias respecto del tipo de educación que deberán seguir sus hijos, en lugar de analizar si por las características particulares de cada niño será lo más conveniente mantener un continuismo, por ejemplo hasta los cambios de ciclo educativo que van asociados a ciertas edades en las que ya se ha producido una maduración en determinados aspectos del desarrollo, o dependiendo de los avances o dificultades que manifiesten Juan Alberto y Pedro Enrique , o de sus intereses y de sus afinidades y sobre todo dependiendo del ejemplo de vida que cada progenitor les transmita.

Seguramente cualquier estímulo que los niños reciban será bueno, pero lo que es totalmente contraproducente para un desarrollo equilibrado es la falta de coherencia que en ocasiones los progenitores mantienen entre lo que ofrecen y exigen de sus hijos y su propia vida y, en definitiva, que no se les transmita, por la actitud obstruccionista de cada progenitor hacia el otro, ni el valor del compromiso que comporta iniciar una actividad y continuarla, ni el valor de la responsabilidad frente a uno mismo y los demás cuando te has comprometido a estudiar inglés durante un curso, pero no vas la mitad de las clases o te has asociado a un club para practicar un concreto deporte y tampoco acudes todos los entrenos y por lo tanto no acabas de integrarte en el equipo. En todo caso, el aprendizaje cuando son pequeños, como lo son Juan Alberto y Pedro Enrique , debe procurarse en un entorno de goce y satisfacción de los pequeños, que puede llegar a coincidir o no con las expectativas de sus progenitores, pero no es tan importante forzar la instrucción o los conocimientos, como el desarrollo de habilidades teniendo muy en cuenta las capacidades e intereses de cada cual.



TERCERO .- Lo cierto es que hoy por hoy, y así lo refieren las dos psicólogas que a instancia de cada progenitor realizaron sendos informes, los dos hijos mantienen vínculos afectivos sólidos tanto con el padre como con la madre, que se sienten más acostumbrados a vivir en DIRECCION002 porque siempre ha sido así, pueden ir caminando al colegio, y disfrutan más del tiempo libre en los espacios públicos con sus amigos, pero también se sienten cómodos en DIRECCION000 cuando están con su padre.

Al tiempo del divorcio, ambos progenitores convinieron en que la relación con el padre sería tan amplia como convinieran y fijaron detalladamente un sistema de mínimos, para el caso de no acuerdo. Previeron que a partir de septiembre de 2016 los niños estuvieran con su padre desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada; previeron también que los sistemas vacacionales se variarían cuando Juan Alberto tuviera 10 años, esto es, desde abril de 2018.

Se advierte con claridad, que los progenitores estaban, -aunque ahora parece que no tanto- dispuestos a negociar, escucharse y valorar lo que resultara más conveniente para que los hijos pudieran gozar de estar bajo la guarda del padre el máximo de tiempo posible, sin que ello deba suponer una alteración de las pautas que dotan de estabilidad a los niños durante su crecimiento. Y se advierte con claridad también que ambas partes negociaron un sistema de relación con previsión de futuro, atendiendo al desarrollo vital de los hijos.

Así las cosas la mayor edad de los hijos respecto de la que tenían al tiempo del divorcio no es una circunstancia nueva o no prevista. Otra cosa es que el desarrollo durante estos años y la adaptación de los niños a las estancias con padre y madre, que en absoluto podían ser previstas pues el ritmo de cada menor es personal y no está escrito de antemano, deban ser tomadas en consideración por los progenitores para flexibilizar horarios, estancias y actividades, para poner en común las evoluciones de Juan Alberto y Pedro Enrique y poder convenir en cada momento lo más conveniente, sin que el convenio de divorcio deba ser una foto fija, pues la vida de los menores es una constante evolución.

Respecto de la otra circunstancia alegada por el padre como determinante del cambio del sistema de relación con sus hijos, cual es la mayor disponibilidad horaria, lo cierto es que tras evaluar todo el material probatorio, dicha nueva circunstancia no se da, o al menos no se justifica. El Sr. Sergio como apoderado de la nueva empresa, de la que es el socio único, aunque aparezca su madre como administradora, no tiene un horario fijo que permita valorar si es más o menos que el que tenía en la anterior empresa que regentaba.

El juicio prospectivo que corresponde realizar a los Tribunales a la hora de acordar un cambio en el sistema de guarda, que debe tender hacia la igualdad de hombres y mujeres en el cuidado de los hijos, no permite determinar que, en este momento en que Juan Alberto tiene 11 años y Pedro Enrique tiene 8 años, lo más conveniente fuera un cambio en la convivencia por semanas alternas, pues si los progenitores no modifican sus visiones sobre la parentalidad responsable y cada uno se queda sólo con su visión, los niños acabarían haciendo una cosa con el padre y otra distinta con la madre.

Lo realmente conveniente es que padre y madre empezaran a corresponsabilizarse de que los niños hicieran con ambos lo mismo, siguiendo una pauta similar, que ambos se responsabilizaran de los contactos con el colegio y con los médicos, que ambos pudieran reconocer qué de beneficioso puede tener un sistema u otro para que Juan Alberto mejore en sus destrezas de lectura, escritura y comprensión de textos, posiblemente acudiendo a los mismos especialistas y compartiendo con ellos sus dudas e inquietudes sobre las mejoras posibles. Y en el caso de no ser capaces de convenir por si mismos que acudieran a la mediación, donde un profesional especialmente formado les ayudaría a entender las visiones del otro y a encontrar las zonas de comunes en las que hallar el acuerdo sea sobre el tipo de educación, el coste de la misma, la distribución de tareas, el reparto de tiempos, etc. Hoy por hoy se estima lo más oportuno mantener la guarda materna, en el sentido de asumir la responsabilidad sobre la organización y necesidades generales de los hijos.

No obstante, el Tribunal sí valora como más beneficioso para el interés de los hijos, dada la vinculación positiva de los niños con ambos progenitores, el ampliar las estancias intersemanales con el padre, no limitando así la relación cotidiana de éste con sus hijos Juan Alberto y Pedro Enrique , para lo que no es inconveniente que el padre viva en DIRECCION000 y la madre en DIRECCION002 , pues hay 14 km. de distancia y ambos progenitores trabajan en DIRECCION001 , que está en la ruta entre ambas poblaciones de residencia, por lo que no se estima un gravamen insalvable. El tribunal desconoce exactamente que horarios y actividades están desarrollando actualmente los hijos, ni cuáles son las disponibilidades horarias que no supongan una alteración de la actividad laboral del padre y de la madre, pero se propone que los hijos estén también con el padre, no sólo el miércoles, sino también los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del centro escolar, manteniendo en lo demás el sistema que se convino al tiempo del divorcio.

En todo caso, deben ser las partes quienes adapten esta previsión a que se desarrolle en otros días de la semana de la forma que resulte más conveniente para los hijos y para ellos mismos.



CUARTO. - Ya hemos dicho que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7 CCCat ) y no se estima que la ampliación del tiempo de estancia de los hijos con el padre suponga una alteración de la norma contributiva que ambos progenitores asumieron al divorciarse. De esta forma, el padre debe seguir contribuyendo con la cantidad establecida entonces, más el pago directo de la actividad de inglés extraescolar y las colonias de los hijos y ambos deberán contribuir por mitad a los gastos extraordinarios y al resto de actividades extraescolares que deberán ser, en todo caso, convenidas.



QUINTO .- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y con ello que no se haga imposición de las costas devengadas en esta alzada, conforme establece el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en tanto modificamos la sentencia de instancia, no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes ( art. 394.1 LEC ) En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Herminio contra la sentencia de 14 de marzo de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , dictada en el proceso de modificación de medidas nº 651/17 en el que ha sido parte demandada y apelada Enriqueta y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha sentencia, y acordamos MODIFICAR la sentencia de divorcio de 11 de febrero de 2014 , en el sentido de que los hijos Juan Alberto y Pedro Enrique estarán bajo el cuidado de su padre los miércoles y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada al centro escolar al día siguiente, manteniendo en todo lo demás lo convenido. Todo ello sin hacer imposición de las costas devengadas en la primera instancia ni esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :